Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 502/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00216/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.33076 41 1 2017 0000176

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2017

Recurrente: Inocencio, Rafaela

Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES

SENTENCIA Nº 216/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a quince de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Inocencio y DOÑA Rafaela, representados por el Procurador de los tribunales, D. TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, asistidos por el Abogado D. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. García-Cosío Álvarez, en nombre y representación de Inocencio y Rafaela, contra Banco Popular Español, S.A., con imposición de costas a los actores.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Inocencio y DOÑA Rafaela, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día dos de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Inocencio y Dª. Rafaela, contra Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.), en la que se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios en base a que los ahora demandantes suscribieron en fecha 19 de noviembre de 2010, una orden de valores denominados 'Bo. Popular Capital Conv.V.2013' por importe de 20.000 euros así como un contrato de depósito y administración de valores, y que una vez firmado todo ello se les entregó un resumen de las condiciones de la emisión, realizada la conversión en junio de 2012 reciben 10.277 acciones del Banco Popular que tienen un valor de cotización de 18.323,89 euros, de lo que se desprende una pérdida de 1.676,11 euros, posteriormente los actores vendieron dichas acciones el 1 de febrero de 2017 por un precio final de 1.999,12 euros, por lo que se solicitaba que se condenase la demandada a resarcir a los actores por las pérdidas de capital que sufrieron como consecuencia de la colocación de los bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular adquiridos el 19 de noviembre de 2010 (desembolsados el 17-12-2010), que se cifraba en 18.000,78 euros, devengando dicha suma el interés del art. 1.108 CC desde la interposición de la primera reclamación extrajudicial.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Inocencio y Dª. Rafaela, señalando que la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual cuando se alegue y pruebe que la entidad financiera incurrió en el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden en la comercialización y contratación de productos financieros; se señalan los incumplimientos en que incurrió la demandada, y en cuanto al importe de la indemnización reclamada considera que no procede descontar los rendimientos percibidos o en su caso compensar con el interés legal del dinero desde el momento en que se realizó la inversión.-

SEGUNDO.-Debemos comenzar por analizar cuál es la acción ejercitada en la demanda que ahora en el recurso señala que es la de responsabilidad contractual por los incumplimientos de la entidad financiera en la contratación de productos complejos, señalando que dicha acción está admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de la Sentencia nº 491/2017, de 13 de septiembre.

La Sentencia de instancia viene a desestimar la demanda por entender que lo correcto en el presente supuesto hubiera sido plantear la acción de nulidad del negocio jurídico mediante el cual se habrían adquirido los tales títulos, valores o activos de que se trata señalando que ' entre los 'fundamentos de derecho' de la demanda, y con una buena parte de las sentencias en ella aludidas, relativos unos y otras a supuestos que versaban sobre la concurrencia de causa de nulidad contractual por vicio del consentimiento del comprador debido a la inexacta, defectuosa y/o adulterada información y/o asesoramiento proporcionados al mismo por la entidad bancaria que ofrecía los activos 'tóxicos' y lo persuadía para comprar o invertir en ellos, debiendo posteriormente acudir a la vía judicial para su recuperación' y que el resto de sentencias referidas a la responsabilidad civil contractual de la entidad bancaria, no son aplicables al caso ya que se refieren a la obligación del banco de resarcir o indemnizar al cliente con quien tenía perfeccionado un contrato de 'gestión de carteras' lo que no sucede en el caso enjuiciado.

No puede compartirse dicha argumentación puesto que si bien es cierto que en la fundamentación jurídica se realiza una copiosa cita de resoluciones judiciales sobre productos financieros, en la mayoría de los casos en supuestos donde se ejercitaba la acción de anulabilidad por error en el consentimiento -la cual no se plantea en el presente supuesto dado que es consciente de que la misma estaba caducada ya que la conversión en accione se produce en el mes de junio de 2012-; también lo es que ya en el encabezamiento de la demanda se señala que se ejercita reclamación de indemnización de daños y perjuicios y en su fundamentación jurídica aparatado VIII refiere que se trata de una 'indemnización derivada de la indebida colocación de los bonos convertibles en acciones del Banco Popular, se reclama con fundamento en los arts. 1.101 a 1.109 CC, en relación con el art. 1.256 CC, con los arts. 57 y 259 Ccomercio, y con los arts. 78 a 79 quáter LMV en su redacción posterior a la Ley 47/2007; y con los arts. 59 a 65 y 72 a 74 del R. Decreto 217/2008.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se admite la posibilidad de ejercitar, como sucede en el presente supuesto, una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , fundada en el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos. Así en STS de 11 de marzo de 2020 por citar la más reciente, ' no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre ). Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo .'-

TERCERO.-Admitida la viabilidad de la acción ejercitada debemos analizar si tal como se refiere en la demanda, la entidad demandada incumplió con sus obligaciones de información precontractual sobre el producto financiero que comercializaba, de naturaleza compleja y arriesgada tal como señaló el

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 junio 2016 ratifica la naturaleza compleja y arriesgada de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, disponiendo al efecto: ' los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor, recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencia de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

Pero es que, además tal como señalamos en nuestra Sentencia de 24 de septiembre de 2018, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Se sostiene en la contestación a la demanda que la entidad Banco Popular no llevó a cabo función alguna de asesoramiento financiero o gestión de carteras en favor de la parte actora, centrándose la intervención del banco única y exclusivamente en intermediar en la adquisición de los productos contratados, siendo su función de mero intermediador/comercializador. Tampoco puede compartirse dicho argumento en primer término como señala la STS núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Pero es que además según el propio art. 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos), que tanto el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, por ello como ya señalamos en nuestra Sentencia de 24 de septiembre de 2018, el deber que pesa sobre la entidad demandada no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista (tal como así lo califica en el contrato de depósito y administración de valores suscrito) conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones señala la ya citada STS de 17 de junio de 2016, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

Existe un claro incumplimiento por parte de la entidad recurrente de la normativa reguladora del mercado de valores, puesto que no se llevó a cabo el correspondiente test de idoneidad, ni tampoco consta que se practicase el test de conveniencia (aunque se refiera genéricamente en la contestación a la demandada, no obra incorporado a las actuaciones). Y tampoco puede entenderse acreditado que por la mera entrega de los folletos informativos del producto contratado, los actores pudieran llegar a comprender los riesgos asociados al mismo en concreto el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones, y es ahí donde radica la falta de información precontractual por parte de la entidad demandada.

Asimismo se cuestionaba el perfil de los demandantes señalando que tenían suscritos acciones de telefónica, un fondo de inversión 'Europopular Rta. Fija L.P.' y pagarés popular 'pa. europagares vto', tampoco puede admitirse dicho argumento ya que como señalan las STS de 18 de abril de 2014, 12 de enero y 15 de septiembre de 2015 o 16 de noviembre de 2016 el hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.-

CUARTO.-A continuación debemos analizar si existió un daño efectivo como consecuencia de la falta de información respecto del producto contratado que según se señala calcula el perjuicio en la diferencia entre la cantidad invertida en los bonos litigiosos y el precio obtenido de la venta de las acciones en que aquéllos se convirtieron, y que en contrato de lo que ha resuelto el Tribunal Supremo considera que no procede descontar los rendimientos percibidos o en su caso compensar con el interés legal del dinero desde el momento en que se realizó la inversión. Por su parte la entidad demandada considera que no se ha producido pérdida alguna que si bien la inversión inicial de la actora ascendió a 20.000 euros, posteriormente, de forma plenamente voluntaria, canjeó los bonos contratados recibiendo 10.309 acciones de Banco Popular por valor de 19.298,99 euros, y los citados bonos le dieron unos rendimientos por valor de más de 2.406,56 euros

Tras examinar la documentación obrante en las actuaciones en el momento de la conversión los demandantes reciben un total de 10.277 acciones del Banco Popular por un valor 18.323,89 euros, si bien tenían un derecho de suscripción preferente de otras 32 acciones que no constan evaluadas, asimismo consta acreditado que por los bonos suscritos recibieron un total de 2.406,56 euros.

Por tanto dos son las cuestiones que debemos analizar, cuando se produce el daño efectivo, si en el momento de la conversión de los bonos en acciones o por el contrario como se sostiene en la demanda en el momento de la venta de las acciones el 1 de febrero de 2017 y si deben deducirse de los perjuicios los rendimientos percibidos por los bonos.

En cuanto a la primera cuestión es claro como ya señalaba claramente la propia STS de 17 de junio de 2016 que analizaba este tipo de productos (si bien analizando una acción de anulabilidad por error) el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, y desde ese momento podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Este Tribunal también ha analizado dicha cuestión en su Sentencia de 4 de junio de 2018 donde indicábamos desde el momento decisivo es el del valor que las acciones tenían en el mercado secundario, con independencia de que dicho valor de mercado se correspondiese o no al valor real de la sociedad, resultando evidente que si los demandantes hubiesen optado por la venta de sus acciones, hubieran obtenido el precio indicado. Tampoco existe relación causal entre el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que se imputa en el momento de adquisición de los bonos, y la pérdida patrimonial sufrida, años después por los demandantes ya que el contrato se consumó tras el canje de los bonos por acciones, y a partir de este momento al convertirse de este modo los demandantes en accionistas del Banco, la relación que le vincula con el Banco no viene determinada por la adquisición de los bonos subordinados, sino por esta nueva relación que se crea, dada su condición accionista y por ello de socios del Banco, y que los demandantes voluntariamente mantienen asumiendo de este modo los riesgos de la fluctuación del valor de sus acciones.

Por tanto ha de considerarse que el momento para determinar el daño es el de la conversión de los bonos en acciones, ya que a partir de dicho momento los demandantes eran conscientes de que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, y por tanto la posible pérdida de valor de las acciones no guarda relación causal con los bonos suscritos previamente, máxime cuando ya ostentaban desde tiempo atrás acciones de otra entidad Telefónica, con lo que conocían perfectamente el funcionamiento de las acciones en el mercado bursatil; y a pesar de ello decidieron continuar con la posesión de dichos títulos (más de cuatro años y medio) hasta su venta el 1 de febrero de 2017 y tal como señala la demandada en su escrito de contestación durante ese tiempo acudieron a ocho ampliaciones de capital y nueve ventas de derechos (doc. Nº 3 de la constatación).

Por lo que respecta al segundo aspecto, en contra de lo señalado por el recurrente, de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en la STS de 19 de mayo de 2020 por citar la más recientes señala que la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado y se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial, así se señala que ' En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'y añade que ' Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que la supuesta pérdida de la inversión, ha de ser compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial, y por tanto si el capital inicialmente invertido por los actores fue de 20.000 euros y en el momento del canje reciben al menos 10.277 acciones por valor de 18.323,89 euros, a dicha cantidad deba añadírsele los rendimientos de los bonos suscritos por, 2.406,56 euros por lo que no cabe apreciar perjuicio alguno, lo con conlleva a la desestimación del presente recurso, confirman la Sentencia de instancia, si bien por los argumentos expuestos en la presente resolución.-

QUINTO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Inocencio y DOÑA Rafaela, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 100/17, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Unode Villaviciosa, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a los apelantes de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.