Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1090/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000216/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 871 de 2018, Rollo de Sala núm. 1090 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, seguidos a instancia de D. Florencio, Dª Adelaida y Las Marismas de Somo S.L., contra Bankia S.A..

En esta segunda instancia han sido parte apelante, D. Florencio, Dª Adelaida y Las Marismas de Somo S.L., representados por la Procuradora Sra. Sandra Aguirre González y defendidos por la Letrada Sra. Mª José Hidalgo Martínez; y apelada la demandada, Bankia S.A., representado por la Procuradora Cristina Dapena Fernández y defendido por la Letrada Sra. Irene Fortea.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 10 de octubre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sandra Aguirre González en nombre y representación de D. Florencio, Dña. Adelaida, Marismas de Somo S.L y absolver a Bankia S.A de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a D. Florencio, Dña. Adelaida, Marismas de Somo S.L.'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Los demandantes, D. Florencio y Dª Adelaida en su propio nombre y en representación de la entidad Marismas de Somo, S.L. presentaron demanda en la que se interesaban tres pretensiones sucesivas, una principal y dos eventuales, que fundamentalmente se resumen así:

( i ) nulidad de la ejecución hipotecaria 1562/2009 tramitada ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Santander, y, en consecuencia que se indemnice a la entidad actora en la cantidad de 616.900 euros y se restituya a los prestatarios actores en el préstamo hipotecario otorgado, por fundarse la ejecución en una cláusula -estipulación financiera sexta bis segundo a)- de vencimiento anticipado nula;

( ii ) subsidiariamente, se interesa la declaración de nulas por abusivas las cláusulas quinta y financieras sexta, sexta bis, apartado segundo, a), b), c), d) y f), cuarta, sexta bis, apartado tercero, con condena de la demandada, por la transmisión de la finca a un tercero, a abonar 168.393, 18 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios;

( iii ) subsidiariamente, la declaración de nulidad de las anteriores cláusulas y el reintegro de la cantidad de 3.600 euros por aplicación de la comisión de apertura y la que resulte de la cláusula de interés por mora, con nulidad de la liquidación de intereses practicada en el procedimiento de ejecución. Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.

2. La parte demandada formuló contestación oponiéndose íntegramente a la demanda e interesando su desestimación.

3. Por sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Santander de 10 de octubre de 2019 se desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas procesales. En síntesis, consideró la juez de instancia que la acción ejercitada carece de encaje legal y que no reúne el juzgado la competencia objetiva para el estudio de las acciones acumuladas de forma subsidiaria ni procede la declaraciones que se pretenden al quedar el contrato extinguido o agotado.

4. Por la parte actora se interpuso recurso de apelación en el que formula diversas y variadas alegaciones que, aunque no fáciles de reconducir, cuestionan la valoración de la prueba de la juez de instancia y sobre todo las consecuencias jurídicas alcanzadas, interesando en su petición que se acojan los pedimentos de la demanda principal.

5. La entidad demandada interesó la desestimación de la demanda y la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Motivo procesal. Falta de motivación ( Art. 218.1 LEC ).

1. Comienza la parte recurrente la redacción su recurso denunciando la falta de motivación en que incurre la resolución recurrida al no contestar o desestimar la demanda sin aludir al planteamiento concreto que se formula.

La alegación se desestima.

2. La motivación de la sentencia viene impuesta por el artículo 218.2 LEC, como uno de los requisitos internos o materiales de la misma. Constituye, además, una exigencia constitucional derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad o ausencia de razonabilidad por parte de los poderes públicos ( STC 163/2008, de 15 de diciembre, SSTS 16.3.2010 y 30.5.2013 entre otras muchas ).

El necesario respeto debido a ese derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté motivada, en el sentido de expresar, como ' iter' de la decisión, los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se fundamenta y, además, que la motivación consista en una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente.

3. Es evidente, por otro lado, que una cosa es la motivación y otra la correcta aplicación a los hechos probados de las normas jurídicas sustantivas, de modo que puede darse una y faltar la otra.

Pero ninguno de estos defectos concurren en la sentencia recurrida, pues determina de forma lógica y ordenada el procedimiento razonado que le lleva a la decisión final, aunque el razonamiento no guste a la parte recurrente o considere que no satisface sus intereses. Lo cierto es que la pretensión principal es desestimada por ausencia de fundamento legal y las subsidiarias por falta de competencia objetiva del órgano de instancia para conocer de la acción entablada por sus características o naturaleza, desde el punto de vista procesal, o por haberse ya extinguido el contrato y agotado sus efectos, desde el punto de vista material.

Las razones, en consecuencia, podrán no ser aceptadas por la parte recurrente, que por ello interpone el recurso, pero no incurre la resolución en el vicio de la falta de exhaustividad por ausencia de motivación suficiente.

CUARTO: La condición de consumidor y sus efectos en el proceso. Condición de la pretensión principal y de las subsidiarias.

1. La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de la estipulación financiera relativa al vencimiento anticipado cuya nulidad se postula como petición principal de la demanda, en cuanto constituye el presupuesto en que se fundó la ejecución hipotecaria cuya ineficacia procesal se pretende. Pero también, como se comprueba por su propio contenido, es necesario la concurrencia del reconocimiento de la condición de consumidor para permitir la valoración sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuya nulidad se impetra en las dos pretensiones acumuladas con carácter eventual o subsidiario, que son al tiempo condición de la indemnización o reintegro perseguido.

2. En tal sentido, la parte demandada negó tal condición en la contestación a la demanda y vuelve a reiterar su alegación al oponerse al escrito de recurso.

El estudio de la condición de consumidores de los prestatarios recurrentes es, como decimos, de una importancia decisiva, pues de no reconocerla resultará del todo punto inviable que prospere el recurso que mantiene las acciones iniciales, sea la principal, sean las subsidiarias.

3. El artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('B.O.E.' 28 marzo), sin perjuicio de que indica que las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, se aprueba con el fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y en tal sentido establece que

"A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Y el art. 4 define el concepto de empresario o profesional afirmando que "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".

4. La noción de consumidor no responde a un criterio meramente subjetivo e invariable en función de cual sea su actividad o ámbito habitual de desenvolvimiento profesional, sino que está sujeta a la posición que ocupe en contrato litigioso de acuerdo con la naturaleza del mismo y la causa o finalidad de la contratación, que ha de estar destinada a un consumo privado.

5. Como expresa la sentencia del TS de 22 de abril de 2015

"Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.".

6. El instante al que debe referirse la apreciación de la condición o no de consumidor coincide con el de celebración del contrato ( STS 23 de noviembre de 2017 ), salvo que haya existido una subrogación contractual, en cuyo caso habrá de estar a su fecha ( STS de 23 de enero de 2018 ).

7. Las particulares circunstancias del supuesto objeto de recurso permite considerar las siguientes conclusiones fácticas:

( i ) el préstamo con garantía hipotecaria se concede -aunque no se concrete el destino- por Bankia en la escritura pública de 28 de mayo de 2007 por importe de 480.000 euros. Sin perjuicio de la garantía personal ilimitada de los dos prestatarios, D. Florencio y Dª Adelaida, se constituye hipoteca sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santander, propiedad de la mercantil Las Marismas de Somo, S.L. A efectos de subasta se tasó la finca en 616.900 euros.

( ii ) la entidad hipotecante fue constituida el 27 de marzo de 1991, tiene como administradora única a Dª Adelaida y como apoderado a D. Florencio en virtud de escritura de poder otorgada el 31 de octubre de 2002;

( iii ) la entidad hipotecante tiene como objeto social la explotación, actividad y desarrollo del negocio de hostelería, y la compra, venta y explotación de máquinas recreativas y de azar de tipo A y B, así como la instalación y explotación de salones de juego y recreativos:

( iv ) la finca sobre el que se ha constituido la hipoteca fue adquirida por escritura pública de compraventa de 29 de noviembre de 1995 y a la fecha de otorgamiento del préstamo de 28 de mayo de 2007 tenía dos cargas derivada de dos hipotecas precedentes: la constituida por los préstamos hipotecarios de Caixabank concedidos el 25 de marzo de 2003 por 240.000 euros y el 23 de marzo de 2007 por 160.000 euros.

8. Con tales antecedentes, la Sala no puede reconocer la condición de consumidores en los prestatarios actores que ahora son recurrente.

La importancia del préstamo por su cuantía y duración, la ausencia de una justificación concreta de su destino pero que en modo alguno tiene lugar para adquirir la finca que sirve de garantía hipotecaria -al haberse adquirido tiempo antes y constituir la vivienda de los actores-, la vinculación funcional clara y manifiesta entre la entidad hipotecante y los cónyuges actores al punto de que ella es administradora y él apoderado, la existencia de otras cargas anteriores que denotan la presencia de otros préstamos anteriores y el propio objeto social de la entidad permiten presumir, sin otros elementos que lo descarten, que la financiación obtenida a través del contrato tuvo una motivación ajena al consumo privado; considerando la Sala, al contrario, que se relaciona con una actividad más propia del ámbito comercial, empresarial o profesional, como por ejemplo resulta la propia actividad que ambos desarrollan a través de la entidad hipotecante de la finca, cuyo objeto social ya se ha mencionado.

9. El art. 217 LEC no constituye una norma que ofrezca una solución definitiva sobre la parte que, en el caso, debe soportar las consecuencias adversas de la falta de prueba sobre algún extremo que constituya el objeto esencial de la pretensión de cada parte, pues tanto la parte actora afirma su condición de consumidora como la demandada la niega. Pero particularmente en el presente supuesto -pues no es fácil ofrecer una regla general que abarque todos los supuestos que pueden producirse-, los indicios advertidos permiten asumir la presunción del destino empresarial o profesional señalado de la importante cantidad prestada, que si no fuera así debiera de haber sido combatida por la parte actora desde que conoció que se planteaba como un motivo principal de la contestación a la demanda, sobre todo cuando a su alcance, si no hubiera sido así -es decir, si el destino no hubiera sido aquel-, estaba la fácil justificación del destino del dinero obtenido a través del contrato, lo que no es sino recta aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria a los que alude el apartado 7 del anterior precepto.

En consecuencia, no podemos admitir la condición de consumidores. Como explicamos inicialmente, no probada tal condición resulta inviable acceder a ninguna de las pretensiones ejercitadas de forma acumulada, lo que huelga realizar mayores razonamientos sobre su oportunidad.

El recurso se desestima. La sentencia, aun por otros argumentos, se confirma.

QUINTO: Las costas procesales ( art. 394 y 398 LEC ).

Las costas procesales de la segunda instancia han de ser impuestas a la parte cuyo recurso ha sido desestimado de acuerdo al art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Florencio y Dª Adelaida en su propio nombre y en representación de la entidad Marismas de Somo, S.L. frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Santander de 10 de octubre de 2019, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales causadas por la tramitación del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.