Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 297/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00216/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 297/19
SENTENCIA
Núm. 216/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0001326/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dª Melisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARÍA
GORIS MAYÁN, asistida por el Abogado Dª MARÍA RODRÍGUEZ CRUZ, y como parte apelada, D. Anselmo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARÍA MARTÍN GARCÍA, asistido por el Abogado
D. MANUEL MARTÍN GARCÍA, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda rectora de estos autos deducida por el procurador Sr. NUÑEZ BLANCO en nombre y representación de DOÑA Melisa asistida del letrado Sr. MIGUEZ LOPEZ frente DON Anselmo representado por la procuradora Sra. MARTIN GARCIA y asistido del letrado Sr. MARTIN GARCIA con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de dos menores de edad Socorro Y María Rosario procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 11-5-2002 en DIRECCION000 DIRECCION001 inscrito al Tomo NUM000 página NUM001 sección 2º del citado Registro Civil y PROCEDE I.- La patria potestad será de titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores.

II.- La guarda y custodia se atribuye a la actora.

III.- En favor del demandado se establece el siguiente régimen de estancias y comunicación: 1º.-Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del centro educativo y hasta el lunes con reintegro en el mismo. De no ser lectivo el viernes, la recogida será a las 16 h en el domicilio de las menores.

De no ser lectivo el lunes, el reintegro será a las 16 h.

2º.- Durante la semana: a) Cuando la actora trabaje en turno de mañana en el Corte Inglés (de 9.30 a 15.30h) La menor Socorro comerá de lunes miércoles y jueves en casa de la abuela paterna, siendo su padre quien la recogerá en el centro escolar.

La menor María Rosario seguirá utilizando el servicio de comedor escolar.

b) Cuando la actora trabaje en turno de tarde en el Corte Inglés (de 15.30h a 21.30 h) La menor Socorro comerá los viernes en casa de la abuela paterna.

El abuelo materno llevará a la menor a casa de la abuela paterna a las 19.30 h., donde cenará y permanecerá hasta que la recoja la actora a las 21.45 h.

La menor María Rosario permanecerá en casa de la abuela paterna desde las 17.10 h en que la recogerá ésta en el centro escolar y hasta las 21:45 h, en que la recogerá la actora 3º.- Periodos vacacionales se repartirán por mitad aritmética, con elección en años impares de la madre y en años pares del padre, con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente.

En particular las vacaciones de verano comprenderán asimismo los días no lectivos de finales de junio y los no lectivos de inicio de septiembre y en concreto los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas no consecutivas.

Se suspenderá el régimen de visitas del fin de semana durante los periodos extraordinarios de vacaciones, de forma que la alternancia se reanuda donde se dejó antes de las vacaciones.

4º.- Los restantes días festivos serán disfrutados de manera alternativa por cada progenitor 5º.- El día de la Madre y el día del Padre las menores los pasarán con sus respectivos progenitores, así como el día del cumpleaños de los padres con el progenitor que cumpla años, en ambos casos en horario de 10.00h a 20.00 h, y en el supuesto de que sea lectivo, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 h. que sea lectivo, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 h.

No obstante, cuando el cumpleaños del padre o de la madre, sea en día lectivo o por motivos laborales no pudiera estar en su compañía y el progenitor prefiera celebrarlo el fin de semana, podrá disfrutar de la compañía de las menores el día elegido con ese fin, desde las 10.00 h hasta las 20.00 h.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor que tenga la custodia permitirá que el otro pueda estar con ellas, durante 2 horas al objeto de que pueda felicitarlas personalmente y hacerle entrega de su regalo. La entrega y recogida de las menores, se hará en el lugar que el progenitor custodio indique al otro.

II.- Fijar a cargo del demandado en favor de ambas menores de una pensión de alimentos de 300€/mes, abonando el demandado asimismo la mitad de los gastos de comedor de María Rosario y de transporte escolar de las menores y la mitad del coste de patinaje de María Rosario y de refuerzo educativo de Socorro La pensión de alimentos se abonará desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 Código civil ) es decir 4-10-2018 pudiendo no obstante el actor en sede de Ejecución de Título Judicial compensar las cantidades satisfechas desde entonces que se acredite se destinaron a gastos ordinarios de las menores subsumibles en la citada pensión de alimentos La pensión de alimentos se abonara por anticipado en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora y se actualizará cada año a fecha 2º de enero conforme a la variación anual precedente del IPOC Los Gastos Extraordinarios se abonaran por mitad previa su acreditación documental.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dichas menores de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar, incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas ,etc. y ,por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos salvo lo ya ponderados al fijar la pensión de alimentos.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata.

El desarrollo de NUEVAS actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax, etc.) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

III.- Desestimar la solicitud de pensión compensatoria.

IV .- Atribución a actora e hijas el uso del domicilio conyugal sito en URBANIZACION000 Bloque NUM002 , NUM003 TRAVESIA000 nº NUM004 , incluido ajuar doméstico y mobiliario sin perjuicio de que el demandado retire efectos de uso exclusivo personal y profesional Abonara la actora los gastos inherentes a uso conservación ordinaria y suministros y ambas partes por mitad los inherentes a propiedad (IBI, seguro de hogar, Comunidad de Propietarios reparaciones extraordinarias etc.).

V.- Las ca rgas financieras contraídas constante matrimonio deberán ser satisfechas por mitad al existir acuerdo de las partes a tal respecto, no tratándose de cargas del matrimonio sino de deuda de la sociedad de gananciales Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al Ilustrísimo Sr. Encargado del Registro Civil de DIRECCION000 a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Melisa se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 2 de septiembre de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a una sentencia de divorcio de fecha 5 de abril de 2019 que respecto de matrimonio con dos hijas menores de 14 y 8 años al tiempo de esta resolución, acordó la disolución del vínculo, el mantenimiento de la patria potestad compartida fijando su contenido mínimo y un plan de parentabilidad, la atribución de la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas amplio en favor del padre, vacaciones por mitad, fines de semana alternos, y visitas durante la semana, con previsión de estancias para los días de la madre y padre, y cumpleaños de los menores y progenitores; fijando una pensión de alimentos de 300€ frente a los 500€ solicitados por la madre, no acogiendo la pensión compensatoria solicitada por importe de 200€.

El recurso de apelación de la madre, tras mantener una queja sobre que se hubiesen previsto obligaciones de recogida de menores y tiempos en relación con el abuelo paterno y la abuela materna sin ser oídos, solicitaba que las entregas y recogidas se realizasen siempre por el padre, con recogida en los fines de semana en el centro escolar cuando correspondiese, y sin fijación de tiempos de estancia entre semana.

Se impugnó también lo relativo a la fijación de la cuantía de los alimentos, insistiendo en que correspondía fijar la cantidad solicitada de 500€ mensuales para las dos menores.



SEGUNDO.- Sin embargo, durante la tramitación del recurso la madre apelante puso de manifiesto problemas de alcoholismo del padre de los que no se había dicho nada en su día, pero que se dice que originaron incidentes con la hija menor Socorro , resultado de lo cual fue una denuncia penal, con actuación del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 que terminó dictando un auto de 7 de febrero de 2020 en el que, con conformidad entre las partes, se acordó como medida cautelar la suspensión del régimen de visitas en favor de la menor Socorro mientras durase la patología del padre, y que el régimen de visitas en favor de la hija más pequeña, María Rosario , se desarrollase bajo la supervisión de la abuela paterna, y de no ser posible, con suspensión del régimen de visitas con aviso previo a la madre.

Se había resuelto en esta alzada estimar los medios de prueba solicitados, que incluían declaraciones y la documental propuesta, de manera que se señaló finalmente la fecha del 2 de septiembre de 2020 para las comparecencias.

Pero resultó que respecto del régimen de vistas las partes llegaron a un acuerdo plasmado por escrito y del siguiente tenor: 'Se suspende el régimen de visitas fijado al padre respecto de la menor Socorro , con derecho del padre a mantener con la hija las comunicaciones telefónicas, o en su caso visitas, siempre que la menor así lo desee.

A favor del demandado se establece, en tanto perdure la patología que presenta, el siguiente régimen de estancias y comunicaciones con respecto a la hija María Rosario : Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro educativo y hasta el lunes con reintegro en el mismo. En caso de no ser lectivo el viernes, la recogida será a las 16:00 horas en el domicilio de las menores. De no ser lectivo el lunes, el reintegro será a las 16:00 horas. El régimen de visitas se desarrollará en el domicilio de la abuela materna y bajo su supervisión, de modo que, en caso de imposibilidad de ésta, se suspenderá dicha visita, con aviso previo a la madre del menor.

Manteniéndose el régimen de visitas contenido en la sentencia de instancia, en cuanto a los periodos vacacionales, los restantes días festivos, los días de la madre y del padre, así como los de sus respectivos cumpleaños, y el de María Rosario . A estos efectos, el horario de entrega será a las 21:000 horas, y el de recogida, a las 10:00 horas, en el domicilio de las menores.

Todas las visitas que se desarrollen con respecto a la hija María Rosario se realizarán con supervisión, hasta que el progenitor no custodio acredite que ha estado recibiendo tratamiento para su patología, y que ha cursado alta tras el mismo en la DIRECCION002 ( HOSPITAL000 de DIRECCION000 )'.

En la vista, se insistió en lo referente al desarrollo de las visitas con la supervisión de la abuela paterna, y en que no era necesario oírla dado que estaba conforme con ello.

El Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la propuesta, de tal manera que procede su aprobación al ser respetuoso con los intereses de las menores, quedando en este sentido revisado el régimen de visitas de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Sucede así que el único objeto que resta por resolver respecto del recurso de apelación interpuesto, es lo referente a la fijación de la cifra de contribución del padre por los alimentos de las menores, que la sentencia de instancia fijó en 300€ mensuales, y que la madre apelante reclama que se fije en la cifra solicitada de 500€.

En la vista, defendió además que el nuevo régimen de visitas establecido supone más tiempo de estancia de las menores con la madre, lo que no pudo ser tenido en cuenta en la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los datos surgidos de la averiguación patrimonial, las nóminas aportada de manera incompleta, y el oficio a El Corte Ingles donde la actora es empleada, fijó un sueldo mensual en torno a los 1.590€ brutos o 1.336€ netos al mes para la actora; y respecto del padre, en torno a los 1.950€ como empleado de un concesionario de coches, señalando en ambos casos el cobro de comisiones.

También tuvo en cuenta gastos comunes, como la carga hipotecaria de 522€ al mes por la vivienda conyugal adjudicada en uso a la madre con las menores, y dos préstamos personales que suponen 198€ y 160€ al mes, y que las partes han de satisfacer por mitad, haciendo ver que al parecer el padre ha pasado a vivir con su madre, y que contribuye a los gastos con 200€.

La apelante sostiene que en tales condiciones, la herramienta de cálculo de pensiones alimenticias del CGPJ daría una cifra de contribución de 487€, considerando que la cifra de 300€ suponen 150€ por mitad para cada menor, que es cuantía cercana al mínimo vital que establecen algunos tribunales, citando en tal sentido la SAP de Pontevedra Sección 6º de 21 de mayo de 2018, o la SAP de A Coruña Sección 5º de 21 de febrero de 2018.

El recurrido sostiene que no son así sus ingresos, porque el salario fijo bruto asciende a 1.372,33€; pero resulta claro que lo que debe ser tenido en cuenta son los ingresos reales de los progenitores, que en los dos casos resulta que reciben ingresos por comisiones.

Teniendo en cuenta las cifras expuestas por el Juez de instancia, que en definitiva no son cuestionadas en términos que hagan dudar de su estimación, y tras el oportuno debate, la Sala ha llegado a la conclusión de que es más ponderado y adecuado y proporcional fijar la pensión de alimentos en la cuantía de 450€ mensuales a cargo del padre y para los dos hijas menores.

Se valoran las cuantías de ingresos estimados expuestas, el que la cifra de mínimo vital manejada por las sentencias citadas está en 100€ en un caso y en 150€ en otro, aunque con muchas variantes, y desde luego la herramienta de cálculo de pensiones del CGPJ, así como que la vivienda ha quedado bajo el uso y disfrute de la madre con las hijas, y la indudable circunstancia sobrevenida de que las menores pasan más tiempo del previsto inicialmente en compañía de la madre, que ejerce la guarda y custodia habitual, aspecto que es cierto que no pudo tener en cuenta el Juez de instancia .



CUARTO.- En atención al objeto del proceso, en el que se plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Melisa y en parte en función de la conformidad lograda entre las partes, debemos acordar dejar sin efecto el régimen de visitas en su día establecido en la sentencia apelada de fecha 5 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de DIRECCION000 , quedando sustituido por el régimen ahora pactado en el siguiente sentido: 'Se suspende el régimen de visitas fijado al padre respecto de la menor Socorro , con derecho del padre a mantener con la hija las comunicaciones telefónicas, o en su caso visitas, siempre que la menor así lo desee.

A favor del demandado se establece, en tanto perdure la patología que presenta, el siguiente régimen de estancias y comunicaciones con respecto a la hija María Rosario : Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro educativo y hasta el lunes con reintegro en el mismo. En caso de no ser lectivo el viernes, la recogida será a las 16:00 horas en el domicilio de las menores. De no ser lectivo el lunes, el reintegro será a las 16:00 horas. El régimen de visitas se desarrollará en el domicilio de la abuela materna y bajo su supervisión, de modo que, en caso de imposibilidad de ésta, se suspenderá dicha visita, con aviso previo a la madre del menor.

Manteniéndose el régimen de visitas contenido en la sentencia de instancia, en cuanto a los periodos vacacionales, los restantes días festivos, los días de la madre y del padre, así como los de sus respectivos cumpleaños, y el de María Rosario . A estos efectos, el horario de entrega será a las 21:000 horas, y el de recogida, a las 10:00 horas, en el domicilio de las menores.

Todas las visitas que se desarrollen con respecto a la hija María Rosario se realizarán con supervisión, hasta que el progenitor no custodio acredite que ha estado recibiendo tratamiento para su patología, y que ha cursado alta tras el mismo en la DIRECCION002 ( HOSPITAL000 de DIRECCION000 )'.

Asimismo, se establece como pensión de alimentos en favor de las menores y a cargo del padre, la cuantía de 450€ mensuales pagaderos en la cuenta que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme al IPC a fecha 2º de enero, manteniendo en todo lo demás la sentencia recurrida, y acordando no hacer especial imposición de las costas procesales causadas, ni en la instancia, ni en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.