Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 203/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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(Rollo 203/20)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 203/20
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 623/18
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA NÚM 216
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Granada, en virtud de demanda de MODULTEC SL, representado/
a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Mónica Navarro- Rubio Troisfontaines y defendido/a por el/la
Letrado/a D/Dª Juan Antonio Barthe Marco, contra RESTAURANTES TEMÁTICOS DEL SUR SL, representado/
a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª Isabel Serrano Peñuela y defendido/a por el/la
Letrado/a D/Dª José Francisco Ales García.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 7 de febrero de 2020, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de MODULTEC S.L., frente a RESTAURANTES TEMÁTICOS DEL SUR S.L., condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 115.433'18 euros, más el interés legal del dinero a contar desde que debió hacerse efectivo el segundo pago conforme a lo contratado, y el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia.

Siendo parcial la estimación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo.

Sr. D. Moisés Lazúen Alcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 7-2-20 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, en Juicio Ordinario 623/18, seguido por demanda de Modultec SL frente a Restaurantes Temáticos del Sur SL, en reclamación de cantidad de 162.392,49 €, se interpuso por la representación de la mercantil demandada recurso de apelación, que ha originado el Rollo 203/20 de esta Sala, que resolvemos y que articula sobre la base error en la valoración de la prueba, en dos aspectos: A)Respecto a la falta de toma en consideración del importe alegado como daños y perjuicios causados como consecuencia de la defectuosa ejecución de la actora. B)Respecto de la no aceptación de las facturas aportadas y no reconocidas.



SEGUNDO.- Como dice la STS de 27-3-91, que 'los principios de respeto a la palabra dada y de buena fe, dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamadas non adimpleti contractus , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominado exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así en cuanto a la primera, los Arts. 1466, 1500-2°, 1100 y 1124 del Código Civil, y las sentencias de 7- 10-1885, 8-6-1903, 9-7-1904, 10-4-24, 1-4 - 25, 6- 11 -23 y 29-12-65; y respecto de la segunda, los Arts. 1157, 1100, apartado último, y 1154, también del Código Civil ( STS 17-4-76). Señalar también que, como dice la SAP de Pontevedra de 23-4-04, tal motivo de oposición que integra la exceptio non rite adimpleti contractus, puede articularse, no solo por vía de reconvención, sino por vía de excepción, 'cuando el crédito cuya compensación se invoca es igual o inferior y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente, con la consiguiente absolución de todo o parte ( STS 13-5-85, 27-3-91, 8- 6-96), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia...', siendo también reconocida por la jurisprudencia la posibilidad de oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', como mera excepción, sin necesidad de reconvención.

Esta excepción de contrato anormal o defectuosamente cumplido, modalidad, obviamente, más amplia que la exceptio non adimpleti contractus, se concreta en que no puede exigirse el pago de los servicios contratados, cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito en tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida, y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que lo recibe quede satisfecho, de manera que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria ex art. 1124 del Código Civil (EDL 1889/1), y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SAP de Madrid de 26- 11-04).

Se parte de la base de que el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, o como dice la STS en 2- 11-94, a conformarse con una prestación que no se ajuste e lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse, en todas sus modalidades, al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta.

O, como señala la STS de 3-3-79, cumplir una obligación es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual. Un cumplimiento parcial o relativo de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de pleno e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificación en todas aquellas cosas en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue, por su entidad, a satisfacer las legítimas expectativas de la parte, o el fin propio del contrato. Dado, por otra parte, que la alegación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación, ex art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), rechazando su invocación cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, es requisito necesario que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del actor, tenga entidad suficiente como para determinar la exoneración de prestación de la otra parte. La conclusión llevaría a la inadmisible consecuencia de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( STS 12-7-91).

A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta que, aun cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SAP Pontevedra 14-7-11). A partir de lo expuesto, repetimos, analizamos la alzada.



TERCERO.- El primer extremo alude a que no se ha tenido en cuenta el importe reclamado por haberse tenido que cerrar al público el local durante ocho días para acometer las reparaciones que no efectuó la actora, y que se valoró en la suma de 36.854,37 €. La sentencia apelada argumentó que 'no estimó probado con la sola aportación del documento nº 12 y máxime cuando, además, los trabajos se han contratado en horas nocturnas, según algunas de las facturas', y a ello se añade la pretensión de que se reduzca lo reclamado en los importes de las reparaciones efectuadas en las cuantías que señala en su escrito de interposición.

Lo primero que ha de decirse es que la mercantil apelante, en su escrito de contestación a la demanda, se limitó textualmente, a solicitar 'la desestimación de la demanda en todos sus pedimentos y absuelva a mi mandante de todas sus peticiones, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas que se causen en este procedimiento'. Y ahora, se dice por la contraparte, que reclamando lo que postula, está alterando la causa de pedir, ya que no solo pide en el recurso la desestimación, si no que quiere que se 'deduzca' de la cantidad objeto de reclamación en la demanda, bien, la suma total de 93.469,07 €, o bien la de 96.713,15 €, introduciendo ahora una reclamación por lucro cesante que no fue postulada por vía reconvencional. En fin, se pretende que el Juzgador no puede apreciar una compensación por los daños y perjuicios por el incumplimiento defectuoso de la obligación de hacer, so pena de incurrir en incongruencia, cuando la demandada no formuló reconvención, limitándose a pedir en la contestación la desestimación de la demanda. Sin embargo, es doctrina reiterada la que ha venido admitiendo que la compensación pueda operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada, tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso, el exceso solo puede hacerse valer por vía reconvencional aunque, a la postre, lo que se postula es la liquidación del contrato, que encuentra su justificación como título, en el propio contrato de obra.

En el caso examinado, el crédito de la actora es de 162.392,49 € y la pretensión de la demandada asciende a 129.783,81 €.

En el acta de recepción del edificio de 1-9-15, se hicieron constar un total de 25 deficiencias, pero que no impidieron la apertura del restaurante al público (aunque luego, la apelante sostiene hubo de cerrarlo durante 8 días por reparaciones, por lo que reclama 36.854,37 €). Obra en autos pericial de D. Gabriel que cuantifica las deficiencias en 56.614,70 €. A partir de aquí, la Sala estima acertada la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada, y ello fundamentalmente en relación con la diferente y errática postura de la apelante que inicialmente valoró el importe de los desperfectos en 45.741 €, pues en el burofax de respuesta a la reclamación de la actora, de 7-10-15, comunicaba que iba a proceder al abono de 73.154,48 €, por lo que de los 118.896,31 € reclamados, reconoce adeudar 73.154,48 €. Pero en burofax de diciembre de 2015 (Doc 11 de la demanda) cuantifica los desperfectos ahora en 58.860,40 €, rebajando la deuda a la actora a 60.035,86 €. Después el perito por ella encargado, Sr. Gabriel , valora los desperfectos en 56.614,70 €. Y finalmente, de las facturas acompañadas a la contestación (Doc 5-11) el importe de las reparaciones es de 36.584,34 €.

Pues bien, veamos. La sentencia asume todas las facturas de reparación aportadas por la apelante, salvo dos de ellas (Doc 5 y 6 de la contestación, facturas emitidas por Redif, de 8 de junio de 2018, números NUM000 y NUM001 , al no guardar relación con ninguno de los defectos contenidos en el informe pericial referido ni tampoco en el acta de recepción provisional. Y este Tribunal muestra su conformidad con el argumento empleado acerca de la falta de prueba del origen, pues 'parecen más una revisión ordinaria y periódica de desagües con desatranque de los mismos. Y otro tanto ocurre con el presupuesto de Zitec de 9-2-17, por no ser factura. Por ello el importe de reparaciones acreditado es de 28.942,79 €, a lo que se añade la factura o portada en la Audiencia Previa de Galda SLU por 18.016,52 €. Ascendiendo, pues, a 46.959,31 €.

Y a ello, pretende la apelante se agregue la suma por lucro cesante de 36.854,37 € por 8 días que, según ella, estuvo cerrado el restaurante; y que basa en el Doc 12 de la demanda, informe emitido por la Gerente de la propia recurrente; y que no es suficiente, para acreditarlo, según la propia sentencia recurrida. Al margen de la discusión sobre la procedencia o no de la pretensión aludida (si debió reconvenirse o no), pues ya hemos señalado que todo deriva del contrato concertado y su liquidación, es lo cierto que la prueba citada no es bastante para justificar la reclamación para ganancia dejada de percibir, pues se trata de una prueba unilateral, sin más refrendo que las manifestaciones de la propia gerente de la apelante y del empleado de la actora Sr.

Juan . Si a ello se añade que durante los días que se pretenden cerraron (del 16 a 23 de enero de 2017) la única factura de reparación es la de Moramar, que se limita a 3 días, de fecha 10-2-17, por importe de 3.581,60 €, es en horario nocturno, la consecuencia no puede ser diferente a lo que se contiene en la apelada sentencia y por ello la pretensión de lucro cesante no ha de prosperar y, con ello, el recurso en su totalidad, con paralela confirmación de la sentencia y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 7-2-20 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'