Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 24/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 24/20- AUTOS Nº 149/18

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 216/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANEUL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a tres de Julio de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 24/20 - los autos de divorcio contencioso nº 149/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Raimundo contra Montserrat .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha cuatro de Octubre de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molino Guerrero, en nombre y representación de D. Raimundo, contra DÑA. Montserrat, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

1º) SE ATRIBUYE A DÑA. Montserrat LA GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores, Severiano, Rebeca y Sandra, de 7, 3 y 2 años de edad respectivamente, siendo la patria potestad compartida.

2º) Se establece a favor del SR. Raimundo el siguiente régimen de comunicación y estancias con sus tres hijos: fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde los menores cursen sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Las semanas en que al padre le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, podrá tenerlos en su compañía los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas; y las semanas en que no le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, podrá tenerlos en su compañía los lunes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

Asimismo, el padre podrá estar con sus hijos la mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. A tal efecto, en cuanto a las vacaciones de verano, procede establecer seis períodos a disfrutar de forma alterna: desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 31 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 20 horas; desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20 horas; y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar en septiembre. A falta de acuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de Navidad, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día del comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar en enero, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día del comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

3º) Se fija en NOVECIENTOS EUROS (300 euros por cada uno de los tres hijos) el importe de la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el Sr. Raimundo deberá satisfacer mensualmente a sus hijos. Las referidas cantidades deberán ingresarse por el Sr. Raimundo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Montserrat, y se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los tres hijos comunes se satisfarán por las partes al 50%.

4º) Se fija en CIEN (100) EUROS el importe de la PENSIÓN COMPENSATORIA que el Sr. Raimundo deberá satisfacer mensualmente a la Sra. Montserrat durante el plazo de UN AÑO. Las referidas cantidades deberán ingresarse por el Sr. Raimundo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Montserrat, y se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil de Las Rozas (Madrid), en el que consta el matrimonio de los cónyuges.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia por la que tras declarar la disolución del matrimonio de los cónyuges, atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre D. ª Montserrat, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre D. Raimundo, fijando como pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del progenitor de 300 euros por cada uno y gastos extraordinarios al 50%, y una pensión compensatoria a favor de la esposa y cargo del Sr. Raimundo por importe de 100 euros mensuales durante el plazo de un año.

D. ª Montserrat alega como motivos de impugnación, en primer lugar, infracción de los artículos 90, 91, 94 y 103 del CC en relación con el artículo 19 y 35 y 39 de la CE, así como el Convenio de la Haya y la Ley de Protección jurídica del menor, infringiendo el principio del interés del menor, pues a pesar de reconocer que la custodia de los menores se presenta como más beneficiosa para la madre, sin embargo le prohíbe residir en su país de origen EEUU, impidiéndole así desempeñar su trabajo como profesora de español. En segundo lugar infracción del artículo 146 del CC, pues dado que se le prohíbe a la madre vivir en Texas donde podría obtener ingresos, los gastos derivados de alquiler y mantenimiento de los menores, unido a la situación de desempleo, impiden que la apelante pueda atender a los mismos con la pensión fijada, por lo que solicita que la misma sea elevada a 500 euros por hijo. Y en tercer lugar se alega infracción del artículo 160 del CC, pues toda vez que los menores han de relacionarse con los abuelos maternos que viven en EEUU, por lo que el periodo de vacaciones debería de ser más amplio que el fijado en sentencia por quincenas. Se añada además que la resolución apelada debería de haber resuelto sobre la petición realizada por la parte apelante y el Ministerio Fiscal en relación a las visitas con la hija Rebeca, de llevarse a cabo de forma tutelada dada la denuncia tramitada ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada por abuso sexual de la menor por parte del padre, infringiendo así el artículo 94 del CC en relación con el Decreto 79/2014 de 25 de marzo.

Se opone el apelado a los motivos de impugnación alegados, entendiendo que los pronunciamientos de la resolución apelada se ajustan a las pruebas obrantes en las actuaciones y atiende al beneficio de los menores, si bien impugna la sentencia en primer lugar por la inadmisión de la prueba solicitada en la primera instancia vulnerando el artículo 24 de la CE, al no permitirle acreditar los hechos de su demanda y sus pretensiones, en segundo lugar infracción de lo preceptuado en el artículo 91 y 92 del CC, así como del criterio jurisprudencial establecido con respecto a la preferencia del establecimiento de una custodia compartida y vulneración del principio del interés superior del menor, si bien, solicita en primer lugar un régimen de custodia exclusiva a favor del mismo, atendiendo al comportamiento de la apelante tratando de perjudicar la relación de los menores con su padre a cualquier precio, y con carácter subsidiario solicita la atribución de la custodia compartida, y solo en el caso de que se desestimen las dos peticiones anteriores, solicita que se amplíe el régimen de visitas así como que la entrega y recogida no se realice por las partes. En tercer lugar y para el supuesto de que se mantenga la guarda y custodia para la madre, se alega infracción del artículo 146 CC , ya que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del impugnante, siendo desproporcionada la cantidad fijada en sentencia de 900 euros, y por último impugna el pronunciamiento relativo a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra Montserrat, ya que no concurren los requisitos para su fijación puesto que no se ha producido ningún desequilibrio tras la ruptura matrimonial, toda vez que la misma tanto antes como después de la separación de la pareja ha seguido impartiendo clases de inglés, con capacidad económica superior a la del Sr. Raimundo.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto por la representación procesal de D. ª Montserrat en lo relativo al régimen de visitas en relación a la menor Rebeca que habría de hacerse en el punto de encuentro y tutelado hasta la resolución de la causa penal por abusos a la misma.

SEGUNDO.-Expuestos los términos de la controversia, se han de integrar los distintos motivos de impugnación esgrimidos por las partes, debiendo ser objeto de análisis en primer lugar la solicitud de guarda y custodia que efectúa el progenitor, determinante para conocer el resto de motivos de impugnación, algunos de los cuales decaerán según la resolución a adoptar, habiendo variado las circunstancias desde que se dictara la resolución apelada, lo que hace que pierdan eficacia alguno de los motivos de impugnación alegados. Y es que en este sentido, sobre el régimen de custodia compartida, hemos de partir de la consolidada jurisprudencia, plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 , según la cual, 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro quepermita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Por tanto, es el interés de los hijos menores de edad el que ha de privilegiarse en la valoración de las circunstancias que determinen el pronunciamiento sobre guarda y custodia. El motivo de impugnación ha de ser estimado debiendo de acordarse un régimen de guarda y custodia compartida a ejercer por ambos progenitores. Para lo cual tenemos en cuenta la reiterada línea de jurisprudencia, a la que acabamos de hacer referencia que, de forma cada vez más contundente viene a considerar dicho régimen como el más deseable en beneficio del interés del menor, llamando a prescindir del mismo tan solo en aquellos casos en que resulte inevitable, por la previa acreditación de la custodia exclusiva como más ventajosa para el interés de los hijos menores, en razón a las circunstancias concurrentes. Y es que en este caso la Juez de Instancia atribuye la guarda y custodia a favor de la madre en base al informe emitido por la UVIG, que propone un régimen de guarda y custodia a favor de la madre, si bien cuando los tres menores tengan más de tres años, propone una nueva valoración con el objeto de iniciar un régimen de guarda y custodia compartida ya que ambos progenitores poseen capacidades parentales adecuadas y un vínculo positivo con los menores, y ello tras tener conocimiento del informe de Márgenes y Vínculos emitido como consecuencia de la denuncia interpuesta por la Sra Montserrat contra el Sr. Raimundo por abusos sexuales contra su hija menor Rebeca. Sobre tales premisas, la Sala no comparte la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues si bien en la sentencia apelada realiza un razonamiento valorativo acertado atendiendo a las circunstancias concurrentes, las mismas han variado en la presente alzada, pues como se puso de manifiesto en la vista celebrada en segunda instancia, las diligencias previas abiertas seguidas contra el Sr. Raimundo por posibles abusos sexuales contra su hija Rebeca habían sido archivadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, pronunciamiento confirmado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, mediante auto de fecha 30 de enero de 2020, lo que motivó que el Ministerio Público en el acto de la vista manifestase que habiendo desaparecido la causa que impedía mantener un régimen de visitas normalizado con la menor Rebeca, se estuviese a lo dispuesto en la resolución apelada, y de acuerdo con la evolución de los menores se sometiera a una segunda valoración. Sin embargo la Sala estima que no hay obstáculo para acordar un régimen de custodia compartida habiendo desaparecido ya las circunstancias que lo impedían, como era la edad de los menores y la existencia de una denuncia penal contra el progenitor, pues atendiendo a las conclusiones que se recogen en el informe psicosocial son todas concordantes con los criterios que la jurisprudencia citada considera compatibles y favorables al reconocimiento de la custodia compartida. Efectivamente, si atendemos a dichas conclusiones, y de la valoración que realiza de cada uno de los progenitores, en las mismas se recoge que los menores se encuentra adaptado sin mostrar rechazo hacia ninguno de los entornos familiares; que ambos progenitores poseen capacidad y habilidades para educar a su hijos de manera adecuada y cubrir las necesidades que los menores requieren en el ámbito personal, educativo y socio emocional, apreciando en ellos equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable; que ambos progenitores presentan similitud de circunstancias socio laborales y de disponibilidad personal en lo referente al ejercicio de las responsabilidades inherentes a su competencia paterna y materna; con la sola alusión, como nota discrepante, que la progenitora tiene un mayor grado de implicación en las tareas cotidianas siendo la cuidadora principal, lo que en cierto modo puede ser aceptado dado que la misma no desempeñaba trabajo fuera del hogar siendo el progenitor autónomo, regentando en ese momento un bar, lo que ha motivado que esté más hora fuera del domicilio, pero ello no es obstáculo para que pueda desempeñar su función parental adecuadamente, disponiendo en la actualidad de tiempo para ello, ya que se encuentra empleado en la Diputación, con un horario más flexible.

Por lo tanto, y por más que la propuesta del informe psicosocial se decante por la custodia exclusiva materna, ello no puede vincular al tribunal para aplicar el régimen de custodia compartida, una vez que el mismo informe da cuenta de la concurrencia, con creces, de los requisitos que llaman a optar preferentemente por éste, pues los obstáculos apreciados en la resolución apelada y por el Ministerio Fiscal ya han desaparecido. Por todo lo cual, en justicia, procede la estimación del recurso en este punto, con revocación de la sentencia para reconocer la custodia compartida sobre los tres hijos comunes por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida por el correspondiente progenitor en dicho día, a la finalización del horario escolar, si bien atendiendo a la petición efectuada por el Sr. Raimundo, a fin de evitar conflictos dada la existencia de denuncias previas, los niños serán recogidos y entregados en el colegio o bien mediante persona autorizada, previa designación por las partes. Se ha de mantener el régimen de estancias vacacionales señalado en sentencia, no obstante, se ha de estimar la petición de la Sra Montserrat en cuanto a las vacaciones de verano, debiendo de ampliar los periodos vacacionales en que los menores pasen con cada uno de los progenitores, a fin de favorecer las relaciones entre los abuelos maternos que residen en el extranjero, por lo que se ha de modificar el pronunciamiento relativo a las periodos vacacionales de verano, estableciendo cuatro periodos, desde el último día del colegio hasta el 30 de junio, desde el 1 de julio a 31 de julio, desde 1 de agosto a 31 de agosto, y desde el 1 de septiembre hasta el primer día de curso escolar.

TERCERO.-A lo expuesto hay que añadir, y en relación al primero de los motivos de la apelante, que la autorización o denegación del cambio de domicilio ha de estar presidido por el interés del menor. Este principio prevalece frente a cualquier otro interés que se pueda tomar en consideración a la hora de adoptar una medida en relación a los menores. Constituye la base de todo el Derecho relativo a los menores y uno de los principios esenciales del Derecho moderno de la persona y la familia. Este interés superior del menor se reconoce explícitamente como principio general en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991. En la determinación del domicilio de los menores entran en juego muchos y variados problemas y conflictos como es la decisión de la atribución de la custodia, el régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio que a causa del cambio puede pasar a vivir más alejado de sus hijos; pero, sobre todos estos problemas, 'por encima de estas dificultades ha de situarse como aspiración primera, con primacía indiscutible, el bienestar de los hijos, lo que mayor beneficio les reporte, lo que del mejor modo posible colme el interés de los menores, desiderátum que, a su vez, es cuestión no siempre fácil de solventar' , pues, como apunta el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 , ' se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal'.

Lo esencial es acreditar si el cambio de residencia redunda en beneficio del menor ( STS de 11 de diciembre de 2014, y es necesario especificar cuáles son las circunstancia concretas que se han tenido en cuenta en la determinación del interés del menor. El artículo 2.5.d) LOPJM dispone que toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular 'la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas'.

Dice la STS de 11 de diciembre de 2014 ( con argumentos que reitera la de 10 de septiembre de 2015) que Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que:

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: ' Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013 : El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...'

En atención a lo expuesto, y a lo ya resuelto en cuanto al régimen de guarda y custodia compartida, es evidente que la Sala considera que es más beneficioso para el interés de los menores que los mismos permanezcan en España, donde por ambos progenitores se puede ejercitar el régimen de custodia establecido, proporcionándole estabilidad a los mismos, y a pesar de los inconvenientes que impone la apelante para continuar residiendo en España, como es la dificultad para encontrar empleo, lo cierto es que con anterioridad al nacimiento de su primer hijo como con posterioridad ha desempeñado su profesión, no pudiendo ser un obstáculo para el bienestar de los menores, plenamente garantizado en el país de residencia.

CUARTO.-Una vez establecido el régimen de guarda y custodia compartida, decaen los motivos de apelación y la impugnación a la resolución en cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 CC, alegado por ambas partes, no obstante la fijación de un régimen de custodia compartida no excluye la fijación de una pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el caso de existir desproporción entre los ingreso de uno u otro cónyuge, y sobre este particular se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2016 , ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil .

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil ).'

Por tanto aplicando la doctrina expuesta, y atendiendo al caso concreto, es evidente la necesidad de fijar una pensión de alimentos a cargo de D. Raimundo, considerando adecuada y proporcionada establecer una pensión por importe de 100 euros mensuales por hijo, y ello en base a la documental obrante en las actuaciones y el interrogatorio de las partes, pues queda acreditada la situación de desempleo de la Sra Montserrat, a pesar de que ha estado impartiendo clases de idiomas, mientras que el Sr. Raimundo, si bien durante el matrimonio regentaba un bar que era la fuente de ingresos, dicho negocio fue cerrado y en la actualidad dispone de un sueldo de la Diputación por el trabajo que desempeña como asesor por el que percibe un sueldo de 1.632 €, como se refleja en la sentencia, existiendo un claro desequilibrio en relación con D. ª Montserrat , en desempleo, si bien dado su formación profesional, con posibilidad de acceso al mundo laboral.

QUINTO.-Se somete también en la segunda instancia la impugnación del pronunciamiento relativo a la atribución de una pensión compensatoria a favor de la esposa, sobre la base de que la misma siempre ha estado trabajando impartiendo clases de inglés, antes del nacimiento de su primer hijo, incluso después de la ruptura matrimonial a pesar de no haber declarado dicha actividad. Sin embargo, esta Sala comparte la situación de desequilibrio apreciada por la Juez de instancia, y ello a pesar de que la esposa cuenta con formación profesional, siendo profesora de español y nativo parlante inglés, habiendo desempeñado este trabajo impartiendo clases de idiomas particulares y en academias. Lo cual, llama a valorar la situación planteada conforme a los criterios que establece el Tribunal Supremo en sentencias como la de 19 de enero de 2010 , según la cual, 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

A la vista de lo cual, en el presente caso, es evidente la situación de desequilibrio que se produce en la esposa, pues desde el nacimiento de su primer hijo en el año 2012 dejó de trabajar, y desde entonces se ha dedicado a su familia y al hogar familiar, compartiendo las argumentaciones recogidas en la resolución apelada, y si bien es cierto que tras la ruptura la misma ha trabajado de forma esporádica, como ella misma reconoció, subsiste la situación de desequilibrio, debiendo de mantener tanto la cuantía como la duración temporal establecida en la resolución apelada.

SEXTO.-Que, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto ni de la impugnación de la resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. ª Montserrat, a través de su representación procesal, y estimando en parte la impugnación efectuada en nombre de D. Raimundo contra la sentencia de fecha 4 de Octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada en los autos de divorcio contencioso 149/2018, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, y en consecuencia:

1º.- Se atribuye un régimen de guarda y custodia compartidaen relación a los tres hijos menores de edad a ejercer por ambos progenitores, por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida por el correspondiente progenitor en dicho día, a la finalización del horario escolar, o bien por persona autorizada previa designación de las partes. Se mantienen los periodos vacacionales fijados en la sentencia apelada, si bien los periodos vacacionales de verano, se dividirán en cuatro periodos, desde el último día del colegio hasta el 30 de junio, desde el y de julio a 31 de julio, desde 1 de agosto a 31 de agosto, y desde el 1 de septiembre hasta el primer día de curso escolar.

2º.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores de edad, y a satisfacer por D. Raimundo, la cantidad de 100 € mensuales, por cada uno de ellos,en la cuenta que designe la madre al efecto, y que deberá pagar dentro de los siete primeros días de cada mes. La cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia será objeto de actualizaciones con carácter anual según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Se mantienen el resto de pronunciamientos recogidos en la resolución apelada, sin condena en costas derivadas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 24/20 por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,