Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1145/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 1145/2019
Autos de: Modif medidas hijos extramatrim. Contencioso 105/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Apelante: Prudencio
Procurador: ANTONIA MARIN CABALLERO
Abogado: ANTONIO DURAN ALONSO
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Lina
Procurador: LUIS MARQUEZ DEL CID
Abogado: AURELIO PEREZ NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 216
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de modificación de medidas
derivadas de separación familiar nº 105/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en
virtud de recurso interpuesto por la parte reconviniente Prudencio , siendo parte apelada y a su vez impugnante
Lina , y el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 9 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Lina frente a D. Prudencio y DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada a sensu contrario; y, en consecuencia, SE ACUERDA: En defecto de pacto, un régimen de visitas en favor del Sr. Prudencio para con su hijo menor de edad de martes y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio del día siguiente y fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre. Los puentes escolares se unirán al fin de semana, disfrutando los mismos el progenitor que le corresponda estar con el menor ese fin de semana.

En todo lo demás, se mantienen las medidas incluidas en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por este órgano judicial en el procedimiento de medidas paterno filiales núm. 154/2015'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.



CUARTO.- Se acordó por la Sala dar traslado del recurso por impugnación, quedando la causa conclusa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas estimó en parte la pretensión de la demandante y alteró el régimen de estancias y visitas del hijo menor de edad con el demandado, manteniendo el resto de las medidas convenidas en su día. Recurre el demandado reconviniente reiterando su pretensión de que se sustituya el régimen de guarda o residencia permanente con la madre, por uno de custodia compartida por semanas alternas, manteniendo los argumentos que expuso en su reconvención y apoyándose en la prueba el informe del equipo adscrito a los Juzgados de Familia.

Por su parte la demandante impugna la decisión de que los martes y jueves las visitas que se han acordado lo sean con pernocta, entendiendo que la prueba practicada no aconseja esa solución, y retirando asimismo la necesidad de que se estime la modificación tal como la propuso, incluyendo el aumento de la pensión de alimentos interesada.



SEGUNDO.- Resolverá este Tribunal en primer lugar lo atinente al régimen de guarda y residencia y a las estancias y visitas. Y por las razones que ahora se dirán, acepta el alegato del demandado reconviniente.

Es verdad que en el escrito de contestación y reconvención, y en el momento reseñar cuáles eran los hechos que justificarían la modificación de medidas de que se trata, no se recoge ninguno que pueda considerarse trascendente en abstracto. Puede observarse que la sentencia que dispuso las medidas, de 12 de enero de 2016, lo hizo aprobando un convenio, y que menos de dos años después la demandante entiende que el régimen residencial del hijo, dispuesto para mantener contactos con el demandado recurrente, había tenido un efecto perjudicial, en particular teniendo presente que se desarrollaba con permanencia del menor con su padre todos los fines de semana, desde el jueves hasta el domingo. En su contestación el demandado se apoya en consideraciones de tipo general y abstracto, entendiendo que la doctrina jurisprudencial avala un sistema de residencia por periodos iguales como el más favorable en términos generales, pero se limita a reseñar que dos años de transcurso del régimen acordado es insuficiente para alterar aquello que la demandante proponía; y por contra considera que, dado que existe una mala relación entre la madre y el demandado, solicita ese régimen de custodia compartida siempre que fuera avalado por el informe psicosocial.

Pero es igualmente cierto que el carácter abstracto del alegato puede derivar de la circunstancia de que el régimen de estancias y visitas que venía acordado se acercaba en buena medida a un régimen de permanencia con cada progenitor por periodos iguales, visto que en la práctica el hijo pernoctaba con su padre 3 días por semana. El completo informe del equipo técnico recomienda un sistema de permanencia por semanas iguales alternas, con un añadido de 2 días de visita intersemanal para el progenitor que no esté residiendo en ese periodo con el hijo común, y esa disposición parece de hecho más adecuada a los intereses generales del menor y de ambos progenitores que la solución que proponía la demandante y que aquella otra que fue en su día convenida y que tenía la perjudicial consecuencia, que alegaba precisamente la actora, de imposibilitar un contacto de la madre con su hijo fuera de los días lectivos escolares. Y el régimen que dispone la sentencia apelada obliga tanto a los progenitores como al menor a constantes traslados, añadiendo dos pernoctas aisladas en los días entre semana, una solución poco compatible con la misma falta de relación personal o escaso entendimiento entre los progenitores y con la necesaria continuidad de la vida doméstica del menor, que evite como decimos esos continuos traslados.

En resumen, concurren los elementos para disponer de un régimen que, en principio y en general, se considera beneficioso para todo menor por cuanto facilita un contacto temporal idéntico de ambos progenitores con él, más en este caso en el que no existe controversia respecto al uso de una vivienda que pudiera considerarse común, ni otros vínculos o lazos entre los progenitores que deban dificultar una disposición como esta. Y sobre la prueba de los hechos que la demandante relataba como justificativos de un inadecuado comportamiento del padre en el desempeño de sus tareas durante los periodos en los que el menor permanece en su compañía, no existe justificación de tal hecho y así se deriva del informe técnico aportado. Y por supuesto un acta de manifestaciones hecha ante notario por quien debía comparecer como testigo carece de toda validez y ni siquiera debió ser admitida como prueba. Lo que se razona sobre la participación o cuidado del rendimiento escolar no guarda relación con la guarda sino con el ejercicio de la patria potestad, que es conjunto.



TERCERO.- En consecuencia, el Tribunal estima el recurso del demandado y dispone un régimen de estancias o residencial, de custodia en definitiva, que puede denominarse formalmente compartido ya que el menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores por semanas naturales alternas completas, produciéndose el cambio de guarda el domingo a las 8 de la tarde, debiendo el progenitor custodio en cada momento conducir al menor al domicilio del otro con el que deba comenzar su propio periodo residencial el hijo, régimen que se interrumpirá durante los periodos vacacionales manteniéndose para éstos lo acordado en el convenio.

Y para favorecer un cierto contacto entre el progenitor con el que no se encuentra el menor en cada semana de permanencia, y siendo como decimos excesivo disponer 2 días de visita, bastará con uno solo, el miércoles, en el mismo horario que venía dispuesto por la sentencia apelada.

Lo cual en definitiva conduce a rechazar el alegato sobre esta materia contenido en el recurso de apelación de la demandante.

Y ello aclarando que no se discute que debe ser conjunta u ordinaria la intervención de los litigantes en las decisiones que afecten al hijo y en su representación legal, que es a lo que se contrae la patria potestad, no se entiende en qué manera podría beneficiar al menor el régimen que proponía el demandado reconviniente, apoyado únicamente en esa mala relación entre sus padres, cuando deben seguir haciendo ejercicio común de tales facultades y deberes, sin perjuicio de distribuirse tareas concretas a conveniencia.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia razona que los hechos que alega la demandante sobre el pago de la renta arrendaticia y la situación económica de los litigantes son iguales a los que existían en el momento de convenir la pensión de que se trata. Cuando se interpone la demanda han transcurrido dos años desde que se convino la pensión, de lo que no se deducen mayores necesidades. El tiempo de convivencia entre progenitores no es ahora sustancialmente mayor, visto lo que se acuerda sobre pernoctas en cada semana, y el coste del arrendamiento de vivienda procede de un contrato que se inició el 1 de octubre de 2015, sin que sea imprevisible, ni por ello hecho nuevo a los efectos de pretender una modificación de medidas, ni su existencia ni que la actora debiera satisfacerlo por sí. Y con más razón ahora en el que se amplía además el tiempo de permanencia del hijo con su padre.

Y por contra, y con esos mismos razonamientos, al fijarse un régimen de convivencia por periodos iguales del hijo con cada uno de sus progenitores y no existir constancia alguna de que existan diferencias de ingresos relevantes, diferencias que no parecen compatibles precisamente con la anterior fijación de una pensión de escasa cantidad (coherente sin duda con una cierta equivalencia de ingresos y con el tiempo en el que cada uno de los padres del menor se hacían cargo por si de sus propios gastos en convivencia) ha de acordarse que cada uno de ellos haga frente ahora al sostenimiento ordinario del hijo en el periodo en el que permanezca en su compañía, dejando por lo tanto sin efecto el deber de pago de pensión de alimentos a cargo del demandado, medida que se hará efectiva, junto con el nuevo régimen de custodia, desde el mes de mayo de 2020 incluido.



CUARTO.- En virtud de lo razonado, el recurso de la parte actora se desestima y se estima el del demandado en el sentido expuesto; y sin imposición de costas de la segunda instancia vista la naturaleza de la materia.

Fallo

En defecto de pacto, un régimen de visitas en favor del Sr. Prudencio para con su hijo menor de edad de martes y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio del día siguiente y fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre. Los puentes escolares se unirán al fin de semana, disfrutando los mismos el progenitor que le corresponda estar con el menor ese fin de semana.

En todo lo demás, se mantienen las medidas incluidas en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por este órgano judicial en el procedimiento de medidas paterno filiales núm. 154/2015'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.



CUARTO.- Se acordó por la Sala dar traslado del recurso por impugnación, quedando la causa conclusa.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas estimó en parte la pretensión de la demandante y alteró el régimen de estancias y visitas del hijo menor de edad con el demandado, manteniendo el resto de las medidas convenidas en su día. Recurre el demandado reconviniente reiterando su pretensión de que se sustituya el régimen de guarda o residencia permanente con la madre, por uno de custodia compartida por semanas alternas, manteniendo los argumentos que expuso en su reconvención y apoyándose en la prueba el informe del equipo adscrito a los Juzgados de Familia.

Por su parte la demandante impugna la decisión de que los martes y jueves las visitas que se han acordado lo sean con pernocta, entendiendo que la prueba practicada no aconseja esa solución, y retirando asimismo la necesidad de que se estime la modificación tal como la propuso, incluyendo el aumento de la pensión de alimentos interesada.



SEGUNDO.- Resolverá este Tribunal en primer lugar lo atinente al régimen de guarda y residencia y a las estancias y visitas. Y por las razones que ahora se dirán, acepta el alegato del demandado reconviniente.

Es verdad que en el escrito de contestación y reconvención, y en el momento reseñar cuáles eran los hechos que justificarían la modificación de medidas de que se trata, no se recoge ninguno que pueda considerarse trascendente en abstracto. Puede observarse que la sentencia que dispuso las medidas, de 12 de enero de 2016, lo hizo aprobando un convenio, y que menos de dos años después la demandante entiende que el régimen residencial del hijo, dispuesto para mantener contactos con el demandado recurrente, había tenido un efecto perjudicial, en particular teniendo presente que se desarrollaba con permanencia del menor con su padre todos los fines de semana, desde el jueves hasta el domingo. En su contestación el demandado se apoya en consideraciones de tipo general y abstracto, entendiendo que la doctrina jurisprudencial avala un sistema de residencia por periodos iguales como el más favorable en términos generales, pero se limita a reseñar que dos años de transcurso del régimen acordado es insuficiente para alterar aquello que la demandante proponía; y por contra considera que, dado que existe una mala relación entre la madre y el demandado, solicita ese régimen de custodia compartida siempre que fuera avalado por el informe psicosocial.

Pero es igualmente cierto que el carácter abstracto del alegato puede derivar de la circunstancia de que el régimen de estancias y visitas que venía acordado se acercaba en buena medida a un régimen de permanencia con cada progenitor por periodos iguales, visto que en la práctica el hijo pernoctaba con su padre 3 días por semana. El completo informe del equipo técnico recomienda un sistema de permanencia por semanas iguales alternas, con un añadido de 2 días de visita intersemanal para el progenitor que no esté residiendo en ese periodo con el hijo común, y esa disposición parece de hecho más adecuada a los intereses generales del menor y de ambos progenitores que la solución que proponía la demandante y que aquella otra que fue en su día convenida y que tenía la perjudicial consecuencia, que alegaba precisamente la actora, de imposibilitar un contacto de la madre con su hijo fuera de los días lectivos escolares. Y el régimen que dispone la sentencia apelada obliga tanto a los progenitores como al menor a constantes traslados, añadiendo dos pernoctas aisladas en los días entre semana, una solución poco compatible con la misma falta de relación personal o escaso entendimiento entre los progenitores y con la necesaria continuidad de la vida doméstica del menor, que evite como decimos esos continuos traslados.

En resumen, concurren los elementos para disponer de un régimen que, en principio y en general, se considera beneficioso para todo menor por cuanto facilita un contacto temporal idéntico de ambos progenitores con él, más en este caso en el que no existe controversia respecto al uso de una vivienda que pudiera considerarse común, ni otros vínculos o lazos entre los progenitores que deban dificultar una disposición como esta. Y sobre la prueba de los hechos que la demandante relataba como justificativos de un inadecuado comportamiento del padre en el desempeño de sus tareas durante los periodos en los que el menor permanece en su compañía, no existe justificación de tal hecho y así se deriva del informe técnico aportado. Y por supuesto un acta de manifestaciones hecha ante notario por quien debía comparecer como testigo carece de toda validez y ni siquiera debió ser admitida como prueba. Lo que se razona sobre la participación o cuidado del rendimiento escolar no guarda relación con la guarda sino con el ejercicio de la patria potestad, que es conjunto.



TERCERO.- En consecuencia, el Tribunal estima el recurso del demandado y dispone un régimen de estancias o residencial, de custodia en definitiva, que puede denominarse formalmente compartido ya que el menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores por semanas naturales alternas completas, produciéndose el cambio de guarda el domingo a las 8 de la tarde, debiendo el progenitor custodio en cada momento conducir al menor al domicilio del otro con el que deba comenzar su propio periodo residencial el hijo, régimen que se interrumpirá durante los periodos vacacionales manteniéndose para éstos lo acordado en el convenio.

Y para favorecer un cierto contacto entre el progenitor con el que no se encuentra el menor en cada semana de permanencia, y siendo como decimos excesivo disponer 2 días de visita, bastará con uno solo, el miércoles, en el mismo horario que venía dispuesto por la sentencia apelada.

Lo cual en definitiva conduce a rechazar el alegato sobre esta materia contenido en el recurso de apelación de la demandante.

Y ello aclarando que no se discute que debe ser conjunta u ordinaria la intervención de los litigantes en las decisiones que afecten al hijo y en su representación legal, que es a lo que se contrae la patria potestad, no se entiende en qué manera podría beneficiar al menor el régimen que proponía el demandado reconviniente, apoyado únicamente en esa mala relación entre sus padres, cuando deben seguir haciendo ejercicio común de tales facultades y deberes, sin perjuicio de distribuirse tareas concretas a conveniencia.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia razona que los hechos que alega la demandante sobre el pago de la renta arrendaticia y la situación económica de los litigantes son iguales a los que existían en el momento de convenir la pensión de que se trata. Cuando se interpone la demanda han transcurrido dos años desde que se convino la pensión, de lo que no se deducen mayores necesidades. El tiempo de convivencia entre progenitores no es ahora sustancialmente mayor, visto lo que se acuerda sobre pernoctas en cada semana, y el coste del arrendamiento de vivienda procede de un contrato que se inició el 1 de octubre de 2015, sin que sea imprevisible, ni por ello hecho nuevo a los efectos de pretender una modificación de medidas, ni su existencia ni que la actora debiera satisfacerlo por sí. Y con más razón ahora en el que se amplía además el tiempo de permanencia del hijo con su padre.

Y por contra, y con esos mismos razonamientos, al fijarse un régimen de convivencia por periodos iguales del hijo con cada uno de sus progenitores y no existir constancia alguna de que existan diferencias de ingresos relevantes, diferencias que no parecen compatibles precisamente con la anterior fijación de una pensión de escasa cantidad (coherente sin duda con una cierta equivalencia de ingresos y con el tiempo en el que cada uno de los padres del menor se hacían cargo por si de sus propios gastos en convivencia) ha de acordarse que cada uno de ellos haga frente ahora al sostenimiento ordinario del hijo en el periodo en el que permanezca en su compañía, dejando por lo tanto sin efecto el deber de pago de pensión de alimentos a cargo del demandado, medida que se hará efectiva, junto con el nuevo régimen de custodia, desde el mes de mayo de 2020 incluido.



CUARTO.- En virtud de lo razonado, el recurso de la parte actora se desestima y se estima el del demandado en el sentido expuesto; y sin imposición de costas de la segunda instancia vista la naturaleza de la materia.

F A L L O En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por Lina y ESTIMAR el hecho valer por Prudencio contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de DIRECCION000 , que se REVOCA PARCIALMENTE para fijar ahora un régimen de custodia con el menor que será compartida de manera que: a) El menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores por semanas naturales alternas completas, produciéndose el cambio de guarda el domingo a las 8 de la tarde, debiendo el progenitor custodio en cada momento conducir al menor al domicilio del otro con el que deba comenzar su propio periodo residencial el hijo, régimen que se interrumpirá durante los periodos vacacionales manteniéndose para éstos lo acordado en el convenio.

b) El progenitor con el que no se encuentra el menor en cada semana de permanencia, y siendo como decimos excesivo disponer 2 días de visita, bastará con uno solo, el miércoles, en el mismo horario que venía dispuesto por la sentencia apelada.

c) Y dejando sin efecto el deber de pago de pensión de alimentos.

Todo ello con fecha de efecto desde el mes de mayo de 2020 incluido.

Sin imposición a las partes apelantes de las costas de segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.