Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10003/2018 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

N.I.G. 4103842C20140007728
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 216
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ
DON FEDERICO JIMENEZ BALLESTER.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Nº 3 de Dos Hermanas
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10003/18-R
JUICIO 632/16
En la Ciudad de Sevilla a Diez de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Héctor
, representado por la Procuradora Dª Cristina Martín Martín que en el recurso es parte apelada-impugnante
contra Dª Juana representada por el Procurador D.Antonio Andrade Bernabeu que en el recurso es parte
apelante. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de Octubre de 2.017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. MARTÍN MARTÍN en nombre y representación de D. Héctor frente a Dª Juana debo declarar extinguida la pensión compensatoria y la pensión por alimentos fijada por sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, estimó parcialmente la solicitud del demandante don Héctor de modificación de las medidas, acordando declarar extinguida la pensión compensatoria y la pensión por alimentos fijada por sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, con efectos desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia.



SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, se alza la representación procesal de la demandante en base, esencialmente, a que la pensión compensatoria se fijó por un plazo de cinco años y respecto de la pensión de alimentos, aduciendo que no se había pedido en la demanda su supresión, sino que fuera abonada por la demandada.

La sentencia fue impugnada por el actor, solicitando la retroacción de los efectos extintivos de la pensión compensatoria al momento en que la demandada inició su relación con convivencia con otra persona.



TERCERO .- El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

En consecuencia, la posibilidad de modificar lo recogido en una sentencia firme requiere a quien lo pida que demuestre que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes cuando se adoptaron; debiendo además ser una alteración involuntaria y no provocada por la propia parte que solicita la modificación.

Respecto de la pensión compensatoria y estando acreditado que la demandada convivía desde enero de 2016 con otra persona, con la que mantenía una relación sentimental, según conformó ella misma en el acto del juicio, ha de confirmarse tal pronunciamiento, puesto que como decía este mismo tribunal en sentencia de 8 de mayo de 2017 'Con carácter más especifico y en lo que se refiere a la pensión por desequilibrio económico, el art. 100 del C. Civil contempla la posibilidad de su modificación en el supuesto de alterarse la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el siguiente precepto regula la extinción del derecho por nuevo matrimonio o convivencia marital de la beneficiaria con un tercero, o por el cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión, lo que en su necesaria conexión con el artículo 97 del C. Civil , implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica.

En este sentido, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala confirmar el criterio de la sentencia apelada ya que de la prueba practicada podemos considerar acreditado, como igualmente se declara en la sentencia apelada que la Sra. Maite mantiene una situación de convivencia more uxorio, admitiendo en el acto de la vista que salvo por razones de viajes de trabajo la pareja convive en el domicilio de DIRECCION000 , así resulta acreditado igualmente con la prueba del informe de la Agencia de detectives y se admite igualmente en el escrito de interposición de recurso en el que se afirma que se acepta la reducción de la pensión compensatoria por haber encontrado la Sra. Maite una pareja con la que convive de forma relativamente estable. En consecuencia, estimando acreditada la existencia de una convivencia more uxorio de la Sra. Maite con otra persona, concurriendo los requisitos que se han venido exigiendo por la jurisprudencia, y en la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2012 , se recoge que se trata de una convivencia con tercera persona de forma análoga a la marital, con las notas de habitualidad, estabilidad, exclusividad, publicidad o permanencia en el tiempo, lo que ha de estimarse plenamente acreditado en este procedimiento por lo que procede estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor la misma en la sentencia de divorcio de 31 de Julio de 2008' Respecto de la pretensión relativa a la pensión por alimentos, huelga cualquier argumentación añadida a la de la sentencia de instancia, cuando es hecho reconocido por la propia demandada que la hija de 24 años convive con el padre y tal petición se supresión es implícita ala realizada por el padre de fijación de la pensión con cargo a la madre.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO.- Respecto de la impugnación realizada por el demandante, relativa a los efectos de la supresión de la pensión compensatoria, que en la sentencia se dieron desde la fecha de su dictado, ha de ser rechazada.

La resolución del recurso en cuenta su fundamento en la consideración relativa a los efectos de la sentencia de modificación de medidas y en particular las relativas a la modificación de las pensiones alimenticias y compensatorias, esto es si la misma despliega sus efectos desde su dictado o en una fecha anterior.

Resume la doctrina jurisprudencial sobre este particular la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (sección primera) de 26 de septiembre de 2017, según la cual 'acerca del problema de la 'retroactividad' o reconocimiento de efecto retroactivo a estas resoluciones en procesos de Modificación de Medidas, y la posibilidad subsiguiente de reclamar la devolución por de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante, conviene recapitular que, en general, es sabido que en la jurisprudencia se afirma el carácter no retroactivo de las sentencias que modifican o extinguen las pensiones de alimentos, esto es, que la posible retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de medidas no es factible, y es señera la citada STS de 3 de octubre de 2008 , al declarar que el efecto constitutivo de las resoluciones por las que se modifiquen medidas económicas en la separación o divorcio comporta efectos ex nunc, esto es, a partir de la propia sentencia que así lo declara.

En la jurisprudencia menor ( SSAP Barcelona de 10 de febrero de 2009 y 26 de enero de 2010 , SAP Madrid, -24ª-, de 30 de mayo de 2012 ) se ha venido señalando que el efecto no retroactivo de la modificación o extinción de la pensión de alimentos se fundamenta en su carácter consumible y la falta de previsión legal en este sentido, ya que, a diferencia del establecimiento de la pensión en que sí está prevista la retroacción a la fecha de presentación a la demanda (ex art. 148 CC ), sin embargo, en el caso de la modificación o extinción el legislador no ha previsto dichos efectos, pudiéndolo hacer, guardando, por el contrario, silencio...'

QUINTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Juana y la impugnación de don Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Dos Hermanas con fecha 2 de octubre de 2017, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.