Sentencia CIVIL Nº 216/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1001/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1001 (CL-889) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 477/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 216/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiseis de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 477/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Milagrosa, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Soto Soler y dirigida por el Letrado Dª. Celia Carbonell Ferrández; y como parte apelada la entidad prestamista, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 477/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Soto Soler, en nombre y representación de DÑA. Milagrosa, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia:

1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula SEXTA de -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2011, en lo relativo a fijación de un tipo de interés de demora del 20% y capitalización de intereses; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula CUARTA de la escritura de préstamo de 30/3/2011 en lo relativo a -COMISIÓN POR SUBROGACIÓN y -COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS a razón de 30 euros por recibo impagado- ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, sin restitución económica.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula QUINTA de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 30/3/2011, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BBVA S.A. al abono a la parte actora de 807,70 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, en la proporción indicada, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que fija Comisión de Apertura en el préstamo ( Cláusula 4ª del contrato de 30/3/2011), sin que proceda restitución económica por ello.

5. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula Octava del contrato de 30/3/2011), en lo relativo a Imputación de pagos y Compensación de deudas

6. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución

7. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales en la instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1001/CL- 889/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula Cláusula relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 30 de marzo de 2011, en lo relativo a fijación de un tipo de interés de demora del 20% y capitalización de intereses; también de la cláusula por comisiones de subrogación y por reclamación de posiciones deudoras, así como la cláusula de gastos, condenando a la entidad al abono a la parte actora de 807,70 Euros más intereses legales desde el pago, desestimándose sin embargo la nulidad de la comisión de apertura, de la imputación de pagos y compensación de deudas, sin expresa imposición de las costas a parte litigante alguna.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante formulando planteamientos sobre la comisión de apertura, la de imputación de pagos, la de compensación de deudas, sobre gastos y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los planteamientos formulados.

SEGUNDO.-Plantea en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación a la comisión de apertura, señalando yerra la Sentencia de instancia al considerar que en tanto componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues tal conclusión se opone a las emitidas por el Abogado de la Unión Europea en relación al control del interés (IRPH) de préstamo hipotecario, como expone de manera completa en el recurso, aplicables por analogía al caso.

Posición del Tribunal.

Impone la cláusula cuarta una comisión apertura del 1% del capital total de prestamo (127.454,90 euros), que ha supuesto el pago 1.274,54 euros.

La Sentencia de instancia desestimado la nulidad de esa cláusula con cita de la STS de 23 de enero de 2019, dado que la redacción de la cláusula que fija la Comisión de apertura es clara y no deja género a dudas sobre su interpretación, con lo que la inclusión y trascendencia en el préstamo de la misma es evidente para las partes contratantes.

Pues bien, debemos examinar la cuestió recordando que la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Como es conocido a buen seguro por las partes litigantes, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, y que debe reintegrarse al prestatario el importe abonado por tal concepto.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula sobre imputación de pagos.

Afirma que la cláusula es condición general y en ningún caso fue negociada con el prestatario, que no conoció la misma donde se establece una facultad, que entiende extraordinaria, y que permite que la imputación de pagos se realice por el acreedor en todo caso, en lugar del deudor, como disponen las reglas generales del Código Civil, que permiten que el deudor pueda elegir lo que más le convenga.

Añade que aunque en la Instancia se afirma que es cláusula es transparente, no se ha tenido en cuenta es que la entidad bancaria en ningún caso ha acreditado que dicha cláusula fuera debidamente informada a mi representada, y mucho menos que la misma fuera negociada, no estando justificada la modificación del criterio del CC -art 1172 y 1173-, es decir, que la decisión sea del acreedor, alterándose las normas legales que tratan de proteger al deudor para hacer beneficiario de esta imputación de cantidades a la entidad financiera que consigue a través de dicha cláusula que la deuda se alargue en el tiempo y como consecuencia se generen más intereses, cláusula que es por tanto abusiva por privación de derechos básicos del consumidor: 'La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación' y 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor', resultando de la lectura de la cláusula referida a la imputación de pagos que se deja en último lugar la imputación de pagos a la cantidad correspondiente a capital, lo que evidencia un claro desequilibrio entre las partes, una vulneración de lo establecido en el código civil, del artículo 8.1 de la LCGC, de la buena fe procesal y todo ello con una clara y manifiesta falta de transparencia.

Posición del Tribunal.

Lo que se dispone en la Cláusula octava, punto 4 es que ' las partes pacta expresamente que el banco determinará libremente las operaciones que tenga con la parte prestataria cuyo pago aplicará las cantidades que reciba o queden disponibles por cualquier concepto a favor de ésta'.

De la lectura de la cláusula resulta evidente que se trata de una condición general que viene a consolidar una concreta imputación de pagos en beneficio de la entidad prestamista consistente en el reconocimiento de un arbitrio total y libérrimo a favor de la entidad en la decisió de la imputación del pago.

Pues bien, dado que, primero, se trata de una cláusula condición general de la contratación y como tal, impuesta por la entidad prestamista a los prestatarios sin que conste negociación ni información precontractual, segundo, que lo que establece esta cláusula en una atribución extraordinaria al prestamista que es quien fija mediante la condición general imponer un régimen de imputación de pagos alterando las reglas del Código Civil -art 1172 a 1174- donde se establece que es el deudor quien tiene la posibilidad de declarar a qué deuda de una misma especie, en favor de un mismo acreedor, aplica un pago, con la sola excepción del caso de los intereses remuneratorios, que tienen prioridad, tercero, que tal atribución al prestamista perjudica al deudor dado que introduce los criterios de imputación a favor del banco y que suponen a la postre reconocer la facultad del banco de imputar el pago a la deuda menos onerosa (comisiones y recargos) en vez a la que lo sea más (capital) y, cuarto, que la alteración de aquella normativa favorecedora del deudor carece de justificación conocida, la conclusión que alcanzamos es que estamos ante una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho ya que la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional -aspecto que matiza y diferencia nuestra decisión sobre una cláusula de este estilo dada en la Sentencia 209/16, de 15 de julio-, y que hace a la postre esta cláusula resulte objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia, y que produce desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato porque no hay reciprocidad dado que se pretende la atribución al prestamista de una facultad naturalmente reconocida a favor del deudor, para garantizarle actuar a su conveniencia en perjuicio incluso del deudor.

En conclusión, lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo de esta cláusula, es la imposición al deudor de la pérdida de una facultad que tiene reconocida en la ley, la imputación de pagos, a favor del prestamista, prescindiendo por tanto de la concreta normativa, sin justificación conocida de en qué conviene también al prestatario dicha condición cuando, según el Código Civil, a quien beneficia el instituto de la imputación de pagos es al deudor, llevándose en suma una imposición que no resulta razonable desde la perspectiva del equilibrio de prestaciones, derechos y la buena fe contractual y que permite afirmar que el prestamista obvió toda información sobre la misma porque no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013).

El motivo queda en consecuencia, estimado.

CUARTO.-Se refiere en el tercero de los motivos el recurrente al error en la valoración de la prueba y en la interpretación sobre la cláusula de compensación.

Afirma que como las demás, no fue negociada ni se informó de ella con anterioridad a la elevación a público de la escritura. Y sostiene que es abusiva porque genera un desequilibrio entre las partes que favorece única y exclusivamente a la entidad bancaria. Y es que la compensación se deja al banco una vez que se haya dejado de pagar, esto es, cuando se produce el descubierto, y en ese momento, la entidad bancaria va a proceder a hacer dos cosas, a aplicar automáticamente la comisión de reclamación de cuotas impagadas, lo cual es incorrecto en tanto que para cobrar esa comisión es necesario no solo un impago sino que haya existido una reclamación (y la compensación no lo es), además de acreditar los gastos que la reclamación ha ocasionado y, en segundo lugar, aplicar automáticamente intereses de demora, pese a que la compensación se realiza en el mismo día.

Pero en realidad para cobrar una deuda no basta con ello, sino que es necesario que el juez ordene el embargo del bien mientras que en el caso de la cláusula que nos ocupa el banco se convierte en juez y parte, embargando y ejecutando automáticamente las cuentas del deudor, al amparo de un consentimiento que sólo ha prestado en virtud de unas condiciones generales de las que no tenía ni idea.

Posición del Tribunal.

Dice la Cláusula octava, punto 5 que ' la deuda que resulte contra la parte prestataria por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra deuda de éste que la prestataria pudiera tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el banco, y el título de su derecho...los contratantes pactan expresamente que la compensanción aquí establecida tendrá lugar con independencia que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a alguno o a todos los prestatarios...'.

Con arreglo a esta cláusula, el banco puede usar el saldo de la cuenta para compensar las deudas exigibles que que resulten de un caso de incumplimiento tal cual lo entienda producido el propio prestamista que de este modo, satisface su crédito.

Ahora bien, para que ésta cláusula sea válida no basta con que forme parte del contrato de préstamo sino que debe especificar la cuenta a cuyo saldo haga referencia y debe haber sido informada a sus titulares, en especial, a aquellos que no sean prestatarios, para que consientan esta cláusula conociendo su alcance.

En concreto dice la STS 792/2009, de 16 de diciembre que ' no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual ( art. 1.255CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación 'ad intra' con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999 , ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente'.

En el caso, aunque la cláusula supere el control del inclusión, lo que no supera es el de transparencia material porque no consta en absoluto se esta cláusula -como la de imputación de pagos- haya sido negociada ni que se haya dado información de la misma y, en consecuencia, dándose el déficit de la transparencia material, hay abusividad porque como desprende de la doctrina contenida en la STS 334/17, de 25 de mayo, en el caso de esta cláusula, por su contenido, cabe entender que la falta de transparencia provoca ' un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', dado que le impide representarse las consecuencias de la cláusula que son tan relevante como el que sea el prestamista quien califica la conducta del prestatario de incumplimiento y ejecuta lo necesario para poner fin al mismo, quedando así en su ámbito de decisión discrepancias o justificaciones para el prestatario que no son sino incumplimientos para el prestamista lo que claramente provoca una alteración del equilibrio objetivo entre cumplimiento de una obligación y su calificación tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En suma, el control de transparencia se conjuga aquí como la valoración de cómo esta cláusula ha podido afectar al cumplimiento de las obligaciones por las partes y a la reacción de las mismas frente a las incidencias que pudieran surgir en tal cumplimiento, de manera que si pasa inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, se altera el acuerdo económico considerado a partir de la información que aquel le proporcionó, lo que responde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la STJUE de 26 de enero de 2017 donde se afirmam que ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...], señalando que cómo puede determinarse si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato al afirmar que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68), precisándose también en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe cuando afirma que ' habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69)'.

Por estas razones, y ante la falta de prueba de que la entidad haya cumplido con sus obligaciones de transparencia por cumplimiento de su debida labor informativa, debemos declarar la nulidad de esta cláusula.

El motivo queda en consecuencia estimado.

QUINTO.-Concluye el recurso con una alegación sobre error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula de gastos.

Afirma que la Directiva de Consumidores contempla la prohibición de vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, y la prohibición de moderación o integración de una cláusula declarada abusiva, salvo que la declaración de abusividad de dicha cláusula conlleve la nulidad de la totalidad del contrato (lo que podría ser más perjudicial para el consumidor). Y la razón de ser de dicha prohibición de moderación, no es otra, que reforzar el carácter disuasorio para que los profesionales desistan de imponer dichas cláusulas en los contratos.

Y en el caso recuerda que el Juzgado de primera instancia Nº 6 de Ceuta, tras el pronunciamiento de las sentencias del Tribunal Supremo por las que se decide el reparto de los gastos, ha presentado cuestión ante el TJUE cuestionando la decisión del TS, línea seguida por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, que también ha presentado cuestión prejudicial.

Posición del Tribunal.

Las cuestiones prejudiciales formuladas por los dos Juzgados referenciados han quedado contestadas por la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, habiendo afirmado en relación a los gastos y la doctrina del TS que esta es compatible con la Directiva 93/13/CEE, en tanto se sustente en disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal clásula que impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos, decisión que ha motivado una modificación del TS en cuanto a los gastos de gestoría - STS 555/2020, de 26 de octubre- y de tasación - STS 35/2021, de 27 de enero-.

En consecuencia y dado que la Sentencia de instancia acuerda el reintegro de la mitad de los gastos notariales abonados, ello es 341,02 euros, de la mitad de los honorarios de Gestoría (203,55 euros), y la integridad de gastos de Registro de la Propiedad (263,13 euros), un total de 807,70 euros, procede modificar dicho importe incrementándolo por razón del reconocimiento del reintegro de la totalidad del gasto por gestoría, es decir, 407,10 euros conforme al novedoso criterio del TS, elevando la cifra final hasta los 1011,25 euros.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y en lo que hace a las costas de la instancia, y siendo manifiesta la estimación sustancial de la demanda y su ampliación, y atendido el principio de efectividad, no cabe sino su expresa imposición a la parte demandada - art 394.1 LEC-

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Milagrosa, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Soto Soler, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, debemos declarar y declaramos la nulidad, por abusivas con sus efectos inherentes, de las cláusulas relativas a la comisión de apertura -cláusula 4ª-, a la imputación de pagos y de compensación -8ª-, condenando a la entidad prestamista demandada a la reintegración de los gastos de gestoría en la totalidad de los abonados por la parte prestataria -407,1 euros-, así como al reintegro del importe abonado por la comisión de apertura -1.274,54 euros-, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, confirmándose el resto de pronunciamientos favorables de la Sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.