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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 216/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 576/2020 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: OLIVER KOPPEN, GABRIEL AGUSTIN
Nº de sentencia: 216/2021
Núm. Cendoj: 07040370042021100209
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1049
Núm. Roj: SAP IB 1049:2021
Encabezamiento
Ilmos/as. Sres/as.
Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, treinta de abril de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, bajo el número 824/2019
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
Antecedentes
«
Y se
I.
Se ratifica respecto de Celestina, hija menor lo establecido en el pacto segundo.
Ase modifica el pacto tercero se deja sin efecto, en el sentido de establecer exclusivamente respecto de la hija común Celestina, un régimen libre y flexible a pactar directamente entre la menor y su padre.
Se ratifica el pacto 4º del convenio de separación en virtud del cual, se atribuye la vivienda sita en Palma, CALLE000 nº NUM000, NUM001, el parking NUM002 y el trastero NUM003, propiedad del Sr. Cesar, a la Sra. Bernarda y los hijos hasta tanto el menor de ellos, Celestina, cumpla 22 años momento el que será reintegrada la posesión al Sr. Cesar.
Se ratifica el pacto quinto, séptimo y noveno del convenio de separación, y tanto respecto de la hija menor edad como del hijo mayor de edad, debiendo el Sr. Cesar abonar la suma en su día pactada esto es 400 euros por menor, pero actualizada a la fecha del dictado de la presente resolución, en los términos y condiciones en su día pactada.
Se ratifica el pacto sexto y séptimo al respecto en los términos establecidos en el convenio de separación.
Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas ni de la demanda ni de la reconvención».
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
D. Cesar y Dª Bernarda contrajeron matrimonio en fecha 5 de julio de 1997. Fruto de su relación nacieron Jacobo, el NUM004 de 2000, y Celestina, el NUM005 de 2005.
En fecha 13 de diciembre de 2016 ambos cónyuges suscribieron un convenio regulador de las medidas definitivas de su separación, aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en sentencia de fecha 16 de febrero de 2017, autos 1205/2016.
D. Cesar interpuso demanda de procedimiento de divorcio, solicitando que se declarara la disolución del matrimonio por divorcio y que se adoptaran nuevas medidas en relación al uso de la vivienda conyugal, a las visitas con la hija menor de edad, a los alimentos y a la pensión compensatoria.
En la sentencia dictada en primera instancia se declara la disolución del matrimonio por divorcio y se resuelve sobre las peticiones formuladas por la parte actora en los términos que quedan reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución.
La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, con la que únicamente se muestra conforme con el mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de su hija Celestina, menor de edad. Los motivos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes:
1.- Impugnación de la medida acordada en la sentencia por la que se deja sin efecto el régimen de visitas entre el Sr. Cesar y su hija menor de edad Celestina.
Considera la parte apelante que la resolución recurrida vulnera el principio de protección del interés superior de la menor Celestina y los artículos 94 y 154 del Código Civil, dado que materialmente deja a la sola voluntad de la menor cualquier relación, estancia o comunicación con su padre, al no determinar el tiempo, modo o lugar alguno al respecto. Ello supone, de hecho, la suspensión de cualquier régimen de visitas, dado que ni la madre ni la hija van a colaborar para que el padre mantenga una relación personal y un contacto directo con su hija.
2.- Impugnación de la medida que ratifica el pacto 4º del convenio de separación en virtud del cual se atribuye la vivienda que fue familiar a la Sra. Bernarda y los hijos, hasta tanto el menor de ellos, Celestina, cumpla 22 años.
Considera que se vulnera la doctrina jurisprudencial que desvincula las medidas a acordar en el divorcio de las adoptadas en la separación matrimonial y la que establece que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije.
3.- Impugnación de la desestimación de la acción declarativa de la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad Jacobo en el convenio regulador de la separación, así como el pronunciamiento por el que se ratifica el pacto noveno de dicho convenio en lo concerniente exclusivamente a que los gastos de educación, tanto si son de ESO, el bachiller o la universidad, los padres los atenderán al 50% cada uno.
Alega error en la valoración de la prueba, dado que no puede considerarse acreditado que Jacobo no haya terminado sus estudios, cuando lo cierto es que no ha finalizado sus estudios de bachiller. Tampoco se ha justificado el mal estado de salud en que se encuentra, que no se deriva de los informes médicos que se aporta. El hijo se encuentra realizando una actividad laboral remunerada a jornada completa en el Corte Inglés por el que cobra una cantidad que supera el salario mínimo interprofesional. Por otro lado, señala que no existe prueba alguna de impagos anteriores por parte del padre, como alegó Jacobo en su declaración.
Impugna también el pronunciamiento que ratifica el pacto noveno del convenio regulador, concerniente a los gastos de educación, pues se trata de gastos ordinarios que deben quedar comprendidos en la pensión de alimentos.
4.- Impugnación del pronunciamiento por el que se desestima la pretensión principal de extinción de la pensión compensatoria y la subsidiaria de establecer un límite temporal cierto y determinado a la misma de un año, de manera que la pensión compensatoria quedara extinguida sin necesidad de nueva resolución.
Considera la parte apelante que procede extinguir la pensión compensatoria, dado que ha cumplido su finalidad de restablecer el equilibrio económico entre los cónyuges, no constituir una garantía o pensión vitalicia de sostenimiento.
El régimen de visitas es un derecho y un deber para el progenitor no custodio establecido con el fin de fomentar los vínculos de confianza entre éste y los hijos, y que para su configuración adecuada y acorde a las necesidades del menor en su correcta evolución debe responder a la protección del interés de éste, quien tiene derecho al contacto fluido con sus progenitores, como instrumento al servicio de su felicidad y de su desarrollo madurativo; razón por la cual el legislador prevé estándares exigentes para la decisión judicial en supuestos limitativos o suspensivos del régimen en cuestión.
En el convenio regulador de la separación se pactó el siguiente régimen de vistas:
«Se establece a favor del padre un régimen de visitas amplio y flexible de acuerdo al deseo de padres e hijos.
Si surgiera alguna dificultad para el mantenimiento de dicho régimen los comparecientes establecen alternativamente el siguiente:
El padre tendrá con él a los hijos todos los miércoles desde la salida del colegio y hasta su incorporación al mismo el jueves (si alguno fuese festivo se respetará su horario).
Igualmente estarán con su padre la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo los periodos pares la madre y los impares el padre.
Los comparecientes asumen la obligación de informarse, con antelación suficiente, sobre los viajes de los hijos fuera de Mallorca».
Solicita la parte demandante que se mantenga el régimen de visitas y estancias establecido en el convenio regulador. Con carácter subsidiario, para el caso de que la menor persista en su negativa a realizar el régimen de visitas, se solicita que se acuerde reanudar de forma progresiva el régimen de estancia de la menor con su padre del siguiente modo:
«Tres visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, durante dos horas, que se distribuirán en función de los horarios de dicho centro y de las posibilidades de los progenitores.
Siempre que no exista informe desfavorable del Punto de Encuentro, las visitas pasarán a la modalidad de intercambio y se llevarán a cabo 5 visitas de dos horas en la modalidad de intercambio.
Siempre que no exista informe desfavorable del Punto de Encuentro, se realizará el régimen de estancias anteriormente establecido con carácter principal».
En la sentencia objeto de recurso se acuerda establecer un régimen de visitas libre y flexible tomando en consideración, con carácter principal, la reticencia de la menor para relacionarse con su padre manifestada en el momento de la exploración, así como la realidad de que la relación de la menor con su progenitor.
El derecho de los menores a ser oídos no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el juez no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto, siendo preponderante como criterio el mayor beneficio del menor, para lo que deben valorarse todos los elementos de prueba obrantes en el procedimiento sino que tiene que ser valorada en el conjunto de la actividad probatoria realizada, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad manifestada por el menor haya sido correctamente formada.
Hay que tener en cuenta que la exploración del menor no es propiamente una prueba y tiene por objeto indagar sobre su interés, para su debida protección ( Sentencia del Tribunal Supremo 18/2018, de 15 de enero), de forma que su interés no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( sentencia del Tribunal Supremo 578/2017, de 25 de octubre).
En este caso, es clara la voluntad de la menor contraria a retomar una relación con su padre, que manifiesta que se ha perdido. Expone unos motivos que justifican su rechazo a relacionarse con su padre, lo hace de forma coherente. Tales manifestaciones deben ponerse en relación, por un lado, con la forma en que se ha desarrollado el régimen de visitas previsto en el convenio de la separación. Tal y como se ha trascrito, el régimen principal establecido era un régimen amplio y flexible de acuerdo a los deseos de padres e hijos, sólo en caso de discrepancias se fijaba un régimen subsidiario, régimen que, como se deriva de las propias manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos, no se ha llevado a cabo.
La relación del demandante con sus hijos cesó o se redujo de forma importante, según indica, a partir del momento en que manifestó a la madre su voluntad de obtener el divorcio y la necesidad de acordar las medidas que se deriven de él. Atribuye a la voluntad de la madre de ponerles en contra de él el cese de la relación.
Lo cierto es que, tal y como se indica en la resolución objeto de recurso, no existe prueba alguna de que la madre haya contribuido de forma activa al deterioro de esa relación. Lo único que manifestó la madre en el acto del juicio es que a partir de los doce años dejó de insistir a su hija en la necesidad de relacionarse con su padre.
Lo que no consta es que el apelante haya efectuado un verdadero esfuerzo en mantener una relación continuada y positiva con sus hijos. Ni la presentación de unas fotografías de momentos puntuales de su relación, ni la relación de las llamadas telefónicas que ha realizado o intentado, muestran un verdadero interés en cuidar la relación con sus hijos. Lo cierto es que ni en la demanda ni en el recurso de apelación explica qué régimen de visitas cumplía o intentaba cumplir de forma regular con sus hijos y, desde la mayoría de edad de Jacobo, con su hija Celestina, sino que únicamente manifiesta que el régimen previsto no se ha realizado.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta la edad de la menor, que en la actualidad tiene 15 años y en próximo mes de NUM005 cumplirá 16, que hace difícil estimar que la determinación de un régimen de visitas en el Punto de Encuentro pueda ayudar a retomar una relación equilibrada con su padre. El mismo letrado de la parte apelante en sus conclusiones formuladas en el acto de la vista reconoció la dificultad de llevar a efecto este régimen en el caso de una oposición de la menor.
Ahora bien, sí que estima este tribunal que no fijar ningún tipo de régimen de visitas supone dejar a la voluntad exclusiva de la hija la decisión de mantener relación con su padre, lo que se estima contrario a su interés, cuando no existe ningún motivo objetivable que recomiende esta total ruptura en la relación.
Por todo ello, considera este tribunal que, con independencia del que libremente puedan establecer el padre y la hija, se fijará un régimen mínimo que pueda propiciar la relación entre ambos que consistirá en una tarde a la semana, los miércoles, desde la salida del colegio y durante dos horas. En el caso de los periodos de vacaciones las visitas se desarrollarán de 18 a 20 horas.
Procede la parcial estimación del recurso en este punto.
En el convenio de separación se pactó que el uso de la que fue vivienda familiar se atribuyó a la madre hasta que la hija menor, Celestina, cumpliera 22 años.
En su escrito de demanda se interesa que el uso se mantenga solo hasta que la hija menor sea mayor de edad, declarándose extinguido desde ese momento. Se hace referencia a la doctrina jurisprudencial que se ha consolidado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 43/2017, de 23 de enero, conforme a la cual el uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.
En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda ratificar lo establecido en el convenio regulador de la separación, al no observar una modificación de las circunstancias que dieron lugar a su adopción y estar establecida la jurisprudencia que se cita en referencia a un inicial procedimiento de divorcio o a una situación de modificación de medidas y lo que se pretende combatir es una atribución indefinida, lo que no ocurre en este caso, en el que la atribución fue limitada en el tiempo.
Como ya hemos señalado, la parte demandante formula recurso de apelación contra esta decisión al estimar que es contraria a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el derecho de uso atribuido a los menores de edad y al progenitor custodio no se extiende más allá de la mayoría de edad y a la falta de vinculación entre lo pactado en el previo convenio regulador de la separación y lo que pueda acordarse en el divorcio.
El artículo 96 del Código civil dispone:
«En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
Es doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde la sentencia 5 de septiembre de 2011 y reiterada en sentencias de 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015, 17 de marzo y 25 de octubre de 2016 que:
«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».
«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».
En la sentencia 43/2017, de 23 de enero, el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación en un supuesto en el que en la sentencia dictada en primera instancia se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad de la hija. En la apelación la Audiencia Provincial revocó este pronunciamiento y prolongó la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta la independencia económica de la hija.
El Tribunal Supremo estima que la sentencia dictada en primera instancia fue correcta al atribuir la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia, así como al hacer una aplicación rigorista del artículo 96 del Código Civil. Considera que la sentencia dictada en la apelación decidió prematuramente como si la hija ya fuera mayor de edad y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no las del progenitor más necesitado de protección. Es por ello por lo que estimó el recurso de casación y mantuvo la decisión adoptada en primera instancia.
En el presente caso nos encontramos con una situación en la que la determinación del uso de la vivienda no se realiza por primera vez, sino cuando están vigentes unas medidas adoptadas para la separación matrimonial, adoptadas por acuerdo de los cónyuges, en las que la atribución se hacía hasta que la hija, Celestina, cumpliera 22 años.
El Tribunal Supremo en sentencia 825/2011, de 23 de noviembre, ha señalado:
«El principal argumento para afrontar la primera de las cuestiones planteadas es considerar que si bien, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio, no necesariamente debe ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CCLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 86 . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria. La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.
En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/03/2010 (rec. 864/2006)El divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio. y las allí citadas, entre otras)».
Establece el Tribunal Supremo que las medidas de la separación, como regla general, se consolidan con el divorcio pero que ello no es necesario, al ser el divorcio una situación nueva, que puede dar lugar a unos efectos distintos, con referencia al procedimiento de modificación de medidas.
No puede entenderse que exista una total desvinculación con las medidas adoptadas en el procedimiento de separación si la situación que dio lugar a su adopción no ha cambiado. No ha alegado la parte apelante ningún motivo para la modificación de la medida acordada por las partes más que la referencia a la doctrina jurisprudencial que se deriva de la sentencia 43/2017, que es posterior a la sentencia de separación. Sin embargo, no se trata de una doctrina nueva, tal y como resulta de las resoluciones que también se citan en esta resolución. Por otro lado, tal y como indica la juez
Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2016, reiterando lo ya señalado en resoluciones anteriores, como la de 5 de noviembre de 2008, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Ni la obtención de una titulación académica exime de la obligación siempre que no se acredite la obtención de ingresos ni se carezca de la necesaria diligencia para el desarrollo de su carrera profesional ( sentencias de 8 de noviembre de 2012 o 12 de julio de 2015).
Ha señalado también el Tribunal Supremo en sentencia 21 de septiembre de 2016 que el derecho de alimentos al hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad activa» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 del Código civil); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. El juez debe fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil.
Indica también:
«La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido
Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1CC) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata».
Es preciso analizar las circunstancias concurrentes en el caso que es objeto de resolución:
1.- Jacobo nació el NUM004 de 2000, tiene en la actualidad 20 años.
2.- No consta que está realizando estudios. La documentación aportada en el procedimiento no lo acredita. Como documento nº 16 se aporta una matrícula de bachillerato para el curso 2018-2019, pero no se justifica que haya aprobado el curso, del que le faltaban dos asignaturas. En cualquier caso, Jacobo reconoció que no se presentó a las pruebas de acceso a la Universidad. Se adjunta también una solicitud de matrícula en un grado superior de formación profesional, sin que se haya acreditado que efectivamente se sigan esos estudios.
3.- Jacobo se encuentra trabajando en el Corte Inglés, en la sección de librería, con un contrato indefinido, de jornada completa. Según se indica en el contrato, su retribución es de 14.587,36 euros anuales, que se distribuyen en 16 pagos de 911,71 euros brutos mensuales. Se aportan las nóminas, conforme a las cuales percibe una suma de unos 820 euros mensuales.
4.- Sobre su estado de salud, se aportan una serie de informes médicos y una relación de las atenciones médicas recibidas elaborada por la propia parte. En el informe médico más reciente, de 15 de junio de 2016, se hace constar que fue intervenido de hidrocefalia congénita en el año 2002, que se hacen informes cada 6-8 meses y que se encuentra clínicamente bien de esa enfermedad.
De la relación de consultas que se aporta no se deriva ninguna situación que le impida desarrollar una vida normal, ni el normal desarrollo de su trabajo.
Resulta, por una lado, que tiene un trabajo estable por el que percibe una remuneración mensual y, por otro, que no consta acreditado que esté continuando con su formación. No existen razones que justifiquen mantener una pensión de alimentos que el padre deba abonar a la madre para el mantenimiento de su hijo, con independencia de que resida en su domicilio.
Procede estimar el recurso en este punto.
El pacto noveno establece que los gastos de educación, tanto si son de ESO, el bachiller o la Universidad, los padres los atenderán al 50% cada uno.
Considera la parte apelante que la decisión vulnera la doctrina jurisprudencial conforme los gastos educativos se consideran gastos ordinarios y deben ser abonados con cargo a la pensión de alimentos que se fije.
No puede prosperar esta petición pues la anterior doctrina no impide que los padres puedan, en beneficio de sus hijos, establecer los acuerdos que consideren pertinentes para hacer frente a los gastos de educación. La sentencia apelada lo que hace es ratificar lo ya acordado por los progenitores con motivo de la separación.
Aun cuando el divorcio es una nueva situación nueva que puede dar lugar a replantearse las medidas acordadas en la separación, no se ha ofrecido ninguna explicación de cuáles son esas nuevas circunstancias que motivan la necesidad de cambiar lo que pactaron los cónyuges en atención a unas circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio en el año 2016. Nada ha ocurrido que permita justificar que lo pactado en aquel momento no sea adecuado y resulte precisa su modificación.
En el convenio de la separación se establecía una pensión a favor de la esposa por importe de 200 euros entre los meses de noviembre a abril y 400 euros los meses de mayo a octubre, sin límite temporal. Esta medida es ratificada en la sentencia de divorcio.
Formula recurso de apelación la parte demandante, el esposo, quien sostiene que concurre causa de extinción por cese de la causa que la motivó, atendiendo a que el transcurso del tiempo de la separación es suficiente para que la esposa haya podido obtener un trabajo para subvenir por sí misma sus propias necesidades y que si no está trabajando ello se debe a su pasividad o desidia en la búsqueda u obtención de un empleo dada su capacidad, ya que posee una titulación de formación profesional en gestión administrativa.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 indicó que «el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012)».
No explica la parte apelante la razón por la cual se fijó una pensión compensatoria con carácter indefinido en la separación, si es que, como indica, tenía una perspectiva clara, dada su formación y su estado de salud, para realizar alguna actividad económica que le permitiera hacer frente a sus necesidades.
No aprecia el tribunal que la esposa haya incurrido en pasividad o desidia en la búsqueda de un trabajo. Refiere en el recurso que la presentación de las solicitudes de trabajo se hace coincidiendo con la presentación de la demanda. No tiene en cuenta que la Sra. Bernarda aparece como demandante de empleo desde febrero de 2017, lo que es coincidente con el momento en que se dictó la sentencia de separación. Consta su presentación a las pruebas para obtener el certificado oficial de catalán, su inscripción al concurso oposición para el auxiliar administrativo años 2015/2016/2017, así como la inscripción para acceder a plazas del Servei de Salut el 22 de mayo de 2018. También ha quedado acreditado que entre los meses de septiembre y diciembre de 2019 ha realizado una actividad retribuida.
Por otro lado, se ha aportado la resolución de fecha 4 de octubre de 2019 que le reconoce un grado de discapacidad de un 37%, resolución en la que se revisa el ya reconocido en fecha 28 de julio de 2017. Sus limitaciones derivan de la enfermedad que padece, ya que es DIRECCION000. Se aportan con la contestación diversos informes médicos. En el último, de fecha 8 de mayo de 2019, se indica que padece diabetes mellitus y que tiene pie diabético, razón por la que se describen varias operaciones, la última en abril de 2019, de la que evoluciona favorablemente, pero se hace constar que es necesario evitar la bipedestación durante mucho tiempo y utilizar un calzado especial con buena amortiguación y plantilla de descarga para compensar biomecánicamente y evitar recidivas.
Todo ello confirma las dificultades que la Sra. Bernarda tiene para acceder con normalidad al mercado laboral, que existían en el momento de la interposición de la demanda y que persisten en la actualidad, dada la crisis económica en la que nos encontramos inmersos derivada de la pandemia que, como hecho notorio, no puede ser desconocida.
El Tribunal Supremo en sentencia 153/2018, de 15 de marzo, que se cita en la más reciente sentencia 549/2020, de 22 de octubre, resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria:
«El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio».
No es posible hacer un juicio prospectivo con un grado razonable de certidumbre sobre la posibilidad de la Sra. Bernarda pueda, dadas sus circunstancias personales, la falta de experiencia laboral continuada desde hace muchos años, su limitada formación que se reduce a materia administrativa, así como de las dificultades que para ella supone la enfermedad que padece, con las consecuencias que produce en su movilidad, en el contexto de la situación económica en la que nos encontramos, encontrar un trabajo en el plazo de un año que solicita la parte apelante, ni en ningún otro plazo cercano.
Procede, por ello, la desestimación del recurso.
Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Fallo
Esta Sala acuerda:
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.
Revocar la sentencia dictada en primera instancia que se modifica en los siguientes puntos:
1.- Establecer un régimen de visitas libre y flexible a pactar directamente entre la hija menor y su padre. Para el caso de que no sea posible llegar a un acuerdo, se establece una visita semanal de dos horas que tendrá lugar los miércoles después de la salida del colegio. Durante los periodos en los que no existe actividad escolar, las visitas se realizarán de 18 a 20 horas.
2.- Extinguir la pensión de alimentos que el padre abonaba en relación con su hijo Jacobo, mayor de edad.
Mantener la sentencia dictada en primera instancia en los restantes pronunciamientos.
No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado par recurrir.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así se manda y firma.