Sentencia Civil Nº 217/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 192/2006 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 217/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS SRES.

Dª MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. UNO DE CÁDIZ.

ROLLO : 192/2006.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 341/02.

En la Ciudad de Cádiz a veintidós de diciembre de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 3 de abril de 2006, dictada en el procedimiento del margen. Son partes apelantes la entidad Ferrovial Agromán S.A., representada por el Procurador Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Don Miguel Jiménez Martín y la entidad Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. (EMASA), representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velásquez y defendida por el Letrado Don Miguel Lepiani Velázquez, siendo parte apelada Don Germán , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Oliva Fernández y defendido por la Letrado Doña María Jesús González Martín. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz dictó Sentencia el 3 de mayo de 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro en nombre y representación de Ferrovial Agromán S.A., debo absolver y absuelvo a Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. de las pretensiones deducidas de contrario; y estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Fernando Lepiani Velásquez en nombre y representación de Empresa Municipal de Aparcamientos S.A., debo declarar y declaro que:

a)Por Ferrovial Agromán S.A. deberá procederse a la reparación, en especie o in natura, ejecutando las obras que sean precisas para una correcta impermeabilización de la cubierta del forjado del primer sótano que forma la cubierta del aparcamiento de la "Glorieta Ingeniero La Cierva", debiendo ejecutarse de conformidad a lo dispuesto en el proyecto de ejecución elaborado por Ferrovial Agromán S.A., que deberá realizarse siguiendo las directrices de la Norma Básica QB-90 ( impermeabilización de cubierta con materiales bituminosos ), debiendo hacerse pruebas de estanqueidad en las láminas dispuestas del modo indicado en la QB-90;

b)Se proceda por Ferrovial Agromán .a ejecutar las obras necesarias para la correcta fijación al forjado de las luminarias fluorescentes de todo el aparcamiento;

c)Se proceda por Ferrovial Agromán S.A. al arreglo del óxido de la tubería del sistema contraincendios como consecuencia de las filtraciones;

d)Se proceda por Ferrovial Agromán S.A. al arreglo del piso afectado por la corrosión de las goteras;

e)La realización de tales obras, dará derecho a Ferrovial Agromán S.A. a percibir las cantidades pendientes de pago y cuya cuantía asciende a 567.555,97 €, más los intereses pactados en el convenio de 1 de septiembre de 2000, y procediendo la Empresa Municipal de Aparcamientos S.A., una vez efectuadas por Ferrovial Agromán S.A. las actuaciones descritas, a la recepción definitiva de las obras;

f)Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, excepción hecha de las causadas por la llamada al procedimiento de D. Germán , que deberán ser impuestas a Ferrovial Agromán S.A.".

SEGUNDO.- Fueron preparados recursos de apelación ante el Juzgado de Primera Instancia reseñado por las representaciones de Ferrovial Agromán S.A. y de la entidad Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. contra la Sentencia de 3 de abril de 2006 . Emplazadas por plazo de veinte días para que lo interpusiesen, así hicieron, dándose traslado a las demás partes, oponiéndose Ferrovial Agromán S.A. y Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. al formulado de contrario, siendo remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días.

TERCERO.- Llegados los mismos fue repartido, correspondiendo su conocimiento a esta Sección donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose todas en la alzada. Interesada vista, que se estimó necesaria, se señaló, finalmente, para el 11 de diciembre de 2006, acto al que comparecieron las partes exponiendo cada una lo que estimaron conveniente a sus respectivos derechos, quedando los autos vistos para Sentencia y produciéndose seguidamente la deliberación y votación conforme a Ley.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación de Ferrovial Agromán S.A.- La actora formula cuatro motivos de impugnación de la Sentencia de instancia que pasamos a analizar y valorar; primeramente, los que afectan a su demanda y después a la reconvención.

El primero se funda en infracción de los artículos 1089, 1091,1254, 1255, 1256, 1258, 1809, 1815 y 1816 del Código Civil sobre los que se consagra el principio pacta sunt servanda, así como los relativos al convenio o transacción. Esgrime que las discrepancias entre los litigantes derivadas del contrato de ejecución de obras del parking de "Glorieta Ingeniero La Cierva", de Cádiz, por los desperfectos que presentaba ( filtraciones ), que se remontaban a 1994, habían sido finalmente zanjados con el Convenio firmado el 1 de septiembre de 2000 , afirmando que la demandada había reconocido que las filtraciones tenían su origen no en la construcción del aparcamiento, sino en las obras de remodelación y urbanización de la plaza ( también encomendadas a la actora ), como se demostraba con el documento nº. 10 de la contestación a la demanda: carta dirigida por el gerente de EMASA, D. Mauricio , a D. Alfredo , Arquitecto Director del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Cádiz, fechada el 15 de marzo de 1994, donde se expresaba: "con motivo de la obra de remodelación y urbanización de la Plaza de Ingeniero La Cierva, adjudicada a Agromán, se han producido filtraciones en el aparcamiento subterráneo de dicha plaza...creo absolutamente necesario, se convoque una reunión en la que se analice en profundidad la situación y se acuerden las medidas a adoptar por parte de la dirección técnica y la contrata".

Debe partirse de que las obras del aparcamiento se iniciaron en 1991 y concluyeron en abril de 1993; que la urbanización de la plaza se inició a finales de 1993 y se concluyó en junio de 1994, habiéndose posteriormente realizado obras de alumbrado proyectadas en 1998 y finalizadas en 1999, antes, por tanto, del Convenio de 2000 suscrito entre las partes. Ya desde el principio se apreciaron la existencia de goteras derivadas de las obras de ejecución del aparcamiento; se acredita que el 15 de marzo de 1994, antes de la finalización de las obras de urbanización de la plaza, había goteras en el techo de la primera planta de referido aparcamiento, consecuencia del filtrado de agua procedente de la plaza, siendo las más importantes las aparecidas en la junta de dilatación ( documento nº. 11 de la contestación ), haciéndose constar, el 19 de marzo de 2004 por D. Jose Ignacio a D. Esteban , Arquitecto del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz que, tras visitas realizadas a las obras, se había comprobado que presentaban problemas de impermeabilización no solo en las juntas sino también en zonas del cuadrante superior izquierdo y en algunos puntos singulares motivado por las intersecciones de los forjados con los muros hastiales, recomendándose la impermeabilización completa del cuadrante superior izquierdo, incluyendo las juntas correspondientes y todos los detalles de uniones ( documento nº. 12 de la contestación ), proponiéndose sistema concreto de impermeabilización de las juntas, del borde de la zona de pantalla, del resto del cuadrante, del tubo..., es decir, ajenos a la urbanización de la plaza, que se recepciona provisionalmente el 1 de julio de 1994, considerándose bien realizada ( documento nº. 43 de la demanda ). Pero es que, además, como muy bien motiva el Juez de instancia, en el convenio de 1 de septiembre de 2000 entre Ferrovial Agromán S.A. y EMASA, se hace constar que el documento trae causa del que las partes suscribieron el 29 de septiembre de 1997 y se pone de manifiesto, en su punto Primero, que la demandante "procederá a la subsanación de los defectos manifestados en el aparcamiento subterráneo "Glorieta Ingeniero La Cierva" que se identifican con los relacionados en el informe de la Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. de fecha 26 de abril de 2000, cuya copia se deja unida al Anexo número 1 inseparable al presente documento. Dichos trabajos deberán finalizarse en un plazo no superior a los cinco meses contados desde la fecha del presente documento. Una vez efectuadas por parte de Ferrovial Agromán S.A. las referidas reparaciones a satisfacción de la Dirección facultativa, se procederá a la recepción definitiva de la obra". Debe hacerse contar que aunque la actora realizó trabajos, los mismos fueron insuficientes, como se prueba que al día de la fecha persistan las goteras. Se ha argumentado que solo estaba obligada a reparar las humedades relacionadas en el documento de 26 de abril, más, por un lado, aunque en dicho informe se citaban las concretas filtraciones que aparecían en dicha fecha como puntos de agua de salida, por otro, se ha determinado por la prueba pericial practicada que aunque fuera uno el punto de entrada del agua, ésta corre por debajo de la lámina de impermeabilización y afloran en distintos puntos, habiendo, además, otras deficiencias como la corrosión por óxido en la tubería del sistema contraincendios por causa de las filtraciones, a la altura del gong de alarma de dicho sistema y la deficiente fijación al forjado de las luminarias fluorescentes de todo el aparcamiento que dificultaban su mantenimiento ya que, al manipular las mismas para sustituir las lámparas, se producía el desprendimiento de dicha luminaria. Como muy bien dice el Juzgador a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución, que compartimos plenamente, no puede sostenerse hoy que la actora, que asume la responsabilidad de las deficiencias del aparcamiento que se han indicado anteriormente en el documento de 1 de septiembre de 2000, pretenda ahora imputar dichas deficiencias a las obras de urbanización y luminaria de la plaza realizadas con posterioridad a aquél. Los términos de la cláusula analizada son claros y precisos ( "defectos manifestados", obligándose a realizar "referidas reparaciones a satisfacción de la Dirección Facultativa" ); la aplicación de la teoría de los hechos propios que el Juzgador de instancia aplica y detalla en su Resolución, es válida, no eximiendo a la demandante de responsabilidad.

Sostiene también la recurrente que el Juzgador de instancia ha olvidado pronunciarse sobre el contenido de algunas de las estipulaciones del Convenio de 1 de septiembre de 2000, en concreto, sobre el Anexo II en que se hace un detalle de las reparaciones que deben efectuarse, las que importan 2.985.725 ptas. ( siendo 3.000.000 ptas. lo que la demandada retiene ). Basta una lectura de las distintas partidas que se relacionan en el documento para concluir, por las manifestaciones que la propia actora y su representante legal hacen en el procedimiento, que dichas obras no han sido realizadas en su totalidad ( así, por ejemplo, demoliciones de solería y colocaciones de tela asfáltica ), habiéndose recurrido en gran parte a un sistema de canalizaciones de agua no previsto en dicha relación, sistema, que como la prueba pericial ha puesto de manifiesto, sirve para reconducir el agua que se filtra, pero que no ataja el origen del daño: la filtración, pudiendo el agua ocasionar problemas de corrosión y de pérdida de resistencia de la construcción porque por la perforación, que en algún momento permite la entrada de aire, penetran agentes químicos externos que pueden acarrear los problemas apuntados ( según informaron los peritos Sres. Miguel Ángel y Ramón , de Bureau Veritas ) que además, se acentúan en este caso por la proximidad del mar; pero es que, además, escudarse en que como la valoración aproximada de los trabajos a realizar era de 3.000.000 ptas. y, por tanto, similar su cuantía a la de la cantidad retenida, ambas se compensaban, ( como trata de dar a entender la demandante) no es admisible porque la obligación de Ferrovial Agromán era reparar, no que EMASA lo hiciera por su cuenta y aunque se ofreciera el presupuesto de aquella obligación en el momento que se realizó, era meramente indicativo e informativo ya que la reparación no tenía que ajustarse al montante de lo previsto sino a corregir el defecto de las filtraciones, costara lo que costara. D. Enrique , Director Técnico y Gerente de EMASA, añadió al ser interrogado que el detalle de las partidas de reparación que aparecen en el Anexo II hacía referencia a las reparaciones que se estimaban necesarias a criterio de Ferrovial Agromán para solucionar las humedades y defectos, no habiendo intervenido en su confección la dirección facultativa de EMASA.

Trató la parte demandada de involucrar a Don Germán , de la Oficina Técnica del Ayuntamiento, en haber sido anuente a las obras que constaban en el Anexo y haberse hecho con su conformidad, así como la solución de las canalizaciones, más, por un lado, al darle cuenta el Sr. Enrique al Sr. Germán , en misiva de 22 de enero de 2001 ( documento nº. 3 de la contestación a la reconvención ), lo que le hacía constar en dicho escrito es que se habían realizado obras desde el interior del aparcamiento mediante planchas galvanizadas, lo que no le parecía lo más adecuado porque no evitaba el contacto del agua con el forjado, por lo que manifestaba su desacuerdo con dicha actuación por no ser definitiva; y, por otro lado, ni en el Anexo ni en el Convenio de 1 de septiembre de 2000 aparece la firma del Sr. Germán , quien, además, niega lo afirmado por la demandante.

El Juez de instancia analiza en los Fundamentos Jurídicos Sexto, Séptimo y Octavo de su Sentencia las pruebas periciales practicadas a instancias de las partes: de Don Carlos , de Don Ramón de Bureau Veritas Español S.A., de D. Miguel Ángel , así como el informe de Secotec aportado con la demanda, haciendo especial mención al informe de la entidad Sika, emitido el 19 de marzo de de 1994, que obra unido al procedimiento como documento nº. 12 de la demanda. Damos aquí por reproducidos sus contenidos que hacemos nuestros, queriendo destacar que, en primer lugar, al poco tiempo de concluida las obras del aparcamiento, comenzaron las humedades y goteras, que éstas se vinieron sucediendo e incluso ampliando durante años, llegando hasta el 1 de septiembre de 2000 en que se firma el Convenio por el que Ferrovial Agroman asume la reparación de los defectos contenidos en el Anexo del documento como provenientes de la obra del aparcamiento, Convenio que no novaba o modificaba el contrato de obra pactado en su día, según se hacía constar en su cláusula Sexta, trayendo causa del Acuerdo de 29 de septiembre de 1997 que las partes suscribieron; en segundo lugar, que desde el 2000 no se han realizado obras en la plaza a las que imputar las filtraciones, resultando que, dado la leve inclinación de la cubierta, el agua corre entre la lámina impermeabilizadora y el forjado, dando lugar a goteras, como se describe por los peritos, resultando relevantes las constatadas por el Juzgador a quo en la diligencia de inspección ocular, que ponen de manifiesto su pluralidad y esparcimiento por casi toda la cubierta, con puntos muy llamativos, como la zona próxima al Hotel Playa Victoria; en tercer lugar, que no hay constancia de que se efectuaran pruebas de estanqueidad de la cubierta al realizar la obra del aparcamiento (ninguna documental lo avala, ni siquiera se menciona el nombre de empresa o entidad que la realizara, y tampoco se trajo al proceso testigos que acreditaran haberse efectuado ); el Sr. Carlos , perito de la actora, afirmó que se hicieron conforme a la norma NBE OB-90, más partió de una premisa sin fundamento, como el mismo reconoció en su interrogatorio, al no constarle por ningún medio que la prueba se realizó; refirió ser solución a los problemas la canalización del agua filtrada, como anteriormente se ha dicho, más esta solución no es viable de manera general por cuanto la causa no la elimina, reconduciendo simplemente el agua que cae, al decir de los demás peritos; y, finalmente, como se revela de las conclusiones de los restantes informes, la reparación de desperfectos precisa ser abordada por la impermeabilización.

La demandante se acoge al formular la reclamación de cantidad a que, en la cláusula Segunda del Convenio de 1 de septiembre de 2000 , se especifica que EMASA se comprometía a pagarle la cantidad de 94.433.367 ptas. ( según el calendario de pago que se fijaba en Cláusula posterior) sin excusa alguna. Más por Ferrovial Agromán se había asumido obligación de hacer ( "subsanación de los defectos" ) y aunque había comenzado a cumplirla, no estaba finalizado su cometido, que era de resultado, según repetido Convenio y documentos anexos, lo que no se había conseguido como se ha venido exponiendo.

La transacción, como contrato que es ( artículo 1809 del Código Civil ), obliga a que las partes cumplan sus compromisos. Como la parte demandada alega y el Juzgador de instancia acoge, en las obligaciones recíprocas existe el principio de que quien reclame tiene que empezar por haber cumplido todos sus compromisos ya que, de ser defectuosa o incompleta su prestación, el contrario puede excepcionarle con el incumplimiento parcial o defectuoso, como ha sucedido. La Jurisprudencia ha destacado que las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia ( STS de 9 de diciembre de 2004 , por todas ).

Por lo expuesto, que tengamos que concluir con el Juez a quo que habiéndose demostrado insuficientes las obras acometidas por Ferrovial Agromán, impidiendo el fin normal del contrato, cual es el de poner término a las filtraciones que se vienen detectando en el aparcamiento de Glorieta Ingeniero La Cierva, que no pueda afirmarse que haya cumplido con su obligación, no pudiendo exigirle a EMASA que le abone sin hacer nada más la totalidad del precio de las obras, ni declarar, por consecuencia, la recepción definitiva de las obras del aparcamiento.

SEGUNDO.-. Por lo que atañe a las otros dos motivos de impugnación de la Sentencia relativos a la reconvención, se alega, en primer lugar, incongruencia ya que recoge que EMASA opta por exigir el cumplimiento de lo pactado en Convenio, más se fundamenta que la acción ejercitada por la demandada en su reconvención es la prevista en el artículo 1591 del Código Civil .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se expone en su Sentencia de 24 de marzo de 1998 , que recoge las de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 y 11 y 17 de febrero de 1998, que " para decretar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( "ultra petita" ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( "extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), y siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión que no ampara el principio "iura novit curia"".

Partiendo de esta premisa, de los hechos y fundamentos de la reconvención y de lo recogido por el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Décimo de su Resolución, hemos de establecer que el fallo de la Sentencia se acomoda a lo pedido por la reconviniente. En la resolución se expresa que EMASA opta por el cumplimiento de lo convenido el 1 de septiembre 2000 y que la obligación de la constructora debe ejecutarse con arreglo al Proyecto de ejecución elaborado por Ferrovial Agromán ya que, en la cláusula Sexta de repetido Convenio, se estipulaba que dicho documento "no supone una novación o modificación del contrato de obra pactado en su día, limitándose el mismo a determinar un acuerdo en cuanto a la reparación y subsanación de los defectos observados, así como al pago de las cantidades adeudadas hasta la fecha". Ello significa, como sostiene el Juez a quo, que mantiene su vigencia la cláusula 25ª del contrato de obra suscrito por los litigantes y aportado como documento nº.2 de la contestación a la demanda.

Se sostiene que solo se ejercitó la acción derivada del artículo 1591 del Código Civil ; sin embargo, de la petición de parte se deduce que se pide el cumplimiento de lo convenido y que debe entenderse la subsanación de los defectos en los términos antes expresados. Sin embargo, y conectando también con la incongruencia antes abordada, hemos de estar a lo que la Jurisprudencia nos señala; así la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990 establece: "No se da en términos generales la incongruencia cuando el Juzgador o la Sala acuden al principio "iura novit curia", en virtud del cual pueden aplicar derecho distinto del invocado a la causa de pedir del proceso. La causa de pedir no es la fundamentación jurídica de la demanda sino los acontecimientos de la vida en que se apoya: es el fundamento histórico de la acción: El proceso, pues, versa sobre supuestos de hecho a los que se aplican normas de carácter sustantivo, pero éstas se aplican aunque las partes las ignoren siempre que faciliten al Juez los hechos y supliquen concretas peticiones. Ciertamente hay excepciones al uso del "iura novit curia", como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su inaplicación,". En nuestro caso, con independencia del acierto o no del precepto invocado, los hechos y sus causas, así como el suplico de la reconvención, han puesto en evidencia a la parte reconvenida la pretensión que se ejercitaba y su alcance, haciéndose eco de ello el Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Décimo de su resolución.

De ahí que el motivo decaiga.

Finalmente se alega la improcedencia de la condena en costas impuesta a la actora por las devengadas por Don Germán por motivo de no haber sido llamado al proceso en la demanda sino que, a raíz de la reconvención, se pidió se le notificara la pendencia del pleito a tenor del artículo 150.2 de la LEC ., estimando el Juzgador la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, lo que provocó su entrada en el procedimiento. La intervención del Sr. Germán ( junto con la llamada de Don Esteban y de la entidad Construcciones Gómez Sanduvete S.A., incomparecidos ) en las obras de ejecución del aparcamiento existió y puesto que se discutían imputaciones relativas a dichas obras, debe entenderse que dicha llamada solo tuvo como finalidad que el referido tuviera cumplido conocimiento de la acción y de la reconvención, por si pudiera derivarse para él, alguna responsabilidad, garantizando así sus derechos. No se pidió su condena y, como afirma la recurrente, la estimación del litisconsorcio por el Juzgador pone de relieve las dudas de hecho que se suscitaban, justificativas para que, conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 no proceda hacer especial imposición de las costas devengadas por el mismo.

Por ello, que proceda acoger el motivo y, por ende, la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de la Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. (EMASA). El primer motivo del recurso se centra en el error sufrido por el Juzgador a quo al consignar que la cantidad que EMASA debe abonar a Ferrovial Agromán S.A. sea la de 567.555,97 euros, es decir, no descontando cantidades ya abonadas por EMASA. La demandada reconviniente admite tener que abonar las sumas que la demandante solicita en el escrito rector del procedimiento: 344.356,91 euros ( por plazos vencidos y no satisfechos ), más 18.030,36 euros ( pertenecientes a la retención ), una vez que las reparaciones se hubieran efectuado a satisfacción de la Dirección Facultativa, oponiéndose al abono de de los intereses de demora por la primera cantidad ( 7.867,99 euros ).

Efectivamente, la suma consignada en la Sentencia de instancia es errónea atendiendo a los hechos y suplico de la demanda, más se ha tratado de un error material manifiesto que la parte recurrente pudo aclarar vía artículos 214 y 215 de la LEC .

Tratándose, como se ha venido diciendo, de obligaciones recíprocas, plasmadas en el Convenio transaccional, el cumplimiento de la obligación que el Juzgador de instancia impone a EMASA en el apartado e) del Fallo de la Sentencia recurrida es correcto, al ser acorde con lo convenido, si bien precisar que los intereses pactados se devengarán a partir del momento en que Ferrovial Agromán cumpla con sus obligaciones de efectuar las reparaciones a satisfacción de la Dirección facultativa, no procediendo el devengo reclamado por principal en los términos que lo realiza la demandante.

Por otro lado, deferir a un pleito posterior que Ferrovial Agroman S.A. reclame a EMASA lo convenido no es acorde con el Convenio cuando ambas partes, en base a él, están solicitando el cumplimiento de sus compromisos.

Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso: indemnización a EMASA por los efectuados a los usuarios del aparcamiento por las goteras, entendemos que no procede por un doble motivo: en primer lugar, porque en el propio Convenio se pacta la renuncia por EMASA a los perjuicios que se le hubieran ocasionado por los defectos constructivos y, en segundo lugar, porque la solicitud efectuada en la demanda reconvencional es imprecisa, sin que se pueda, como alegó la parte, dejar su cuantificación y acreditación a ejecución de Sentencia dada la precisión exigida hoy por los artículos 209.4º y 219, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que atañe al último motivo del recurso, no haberle sido impuesta a la actora las costas de la instancia de la demandada reconvincente, dada la desestimación de la demanda, el Juzgador de instancia lo justifica en el Fundamento Jurídico Duodécimo de su Resolución, que hacemos nuestro, atendiendo a que, como sucede, no cumplió tampoco con su obligación de pago en los términos antes dichos, entendiéndose que, por ello, era preciso hacer una interpretación y valoración de lo convenido, lo que equivale a apreciar dudas de derecho, que justificaban su no imposición.

Por todo ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ferrovial Agromán S.A. contra la Sentencia dictada el 3 de abril de 2006 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz , en el procedimiento ordinario nº. 341/02, REVOCANDO parcialmente la misma en lo concerniente al apartado f) de dicha Resolución, en el sentido de no hacer especial imposición a la recurrente de las costas causadas por la intervención en el procedimiento de Don Germán , desestimando las restantes peticiones y confirmando, en lo demás, los pronunciamientos relativos a la demanda.

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la Empresa Municipal de Aparcamientos S.A. (EMASA) contra la meritada Sentencia REVOCÁNDOLA parcialmente en lo que se refiere al apartado e) en el sentido de que la cantidad que Ferrovial Agromán tendrá derecho a percibir es la de 344.356,91 euros, correspondientes a plazos vencidos y no satisfechos, más 18.030,36 euros, cantidad retenida y en cuanto a intereses, serán los pactados en Convenio a partir del momento en que Ferrovial Agromán cumpla con sus obligaciones, añadiéndose que, una vez realizados los trabajos a satisfacción de la Dirección Facultativa, será cuando se proceda a la recepción definitiva de las obras, desestimando las restantes peticiones y confirmando en lo demás los pronunciamientos de la demanda y la reconvención.

No se hace especial imposición de las costas devengadas en la alzada por ninguno de los recursos.

Notifíquese en legal forma la presente resolución, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley1/2000 de Enjuiciamiento Civil.,

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.