Sentencia Civil Nº 217/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 34/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2008

SENTENCIA Nº 217/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiseis de Junio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

JUICIO VERBAL 0000285 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES, Rollo 0000034 /2008 , entre

partes, como Apelante Dª. Lourdes representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO

LOPEZ GONZALEZ, y bajo la dirección letrada de Dª. Lourdes , y como Apelado TELEFONICA

MOVILES ESPAÑA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, y bajo

la dirección letrada de D. CESAR GARCÍA AMAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-10-07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de DOÑA Lourdes , frente a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas de adverso, con expresa condena en costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª. Lourdes , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26-06-08, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza la apelante Doña Lourdes contra la Sentencia de fecha 24 octubre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Juicio Verbal 285/07 , alegando en su recurso que no ha resultado acreditada en el juicio la premisa de la que parte la resolución recurrida para su fallo condenatorio, como es que la ahora recurrente hubiera contratado los servicios facturados por la demandada "Telefónica Móviles España, S.A." como suscripciones "e-mocion", correspondiendo a la parte demandada la carga de probar que tales suscripciones se habían efectuado desde el teléfono de la actora, a lo que se une que dicha resolución tampoco toma en consideración los esfuerzos realizados por la primera para conseguir la baja en tales servicios, por lo que no resultando cierta la deuda de que se trata no será posible la inclusión de los datos de la apelante en el registro de morosos.

SEGUNDO : Los elementos probatorios de que disponemos para la solución del recurso son harto escasos, destacando como documento relevante que rige la relación negocial entre las partes el contrato suscrito el 13 mayo 1999 por la actora Doña Lourdes con la demandada "Telefónica Móviles España, S.A." por el cual esta última se obliga a prestar el servicio denominado "Movistar Plus 24 horas" que incluye por toda prestación el "uso de línea" al cliente que aparece bajo la modalidad de "particular" (doc. nº 2 demanda). Consta igualmente que con fecha 1 febrero 2006 la demandada Telefónica remitió a Doña Lourdes una factura que incluía, además de los consumos por llamadas telefónicas y por mensajes cortos, el concepto "Accesos a contenidos Premium" por el que se facturaba la suma de 49 euros (doc. nº 3 demanda), lo que motivó que la actora se dirigiera por carta certificada de 31 enero 2006 a la empresa operadora para darse de baja en la suscripción de accesos a contenidos premium (doc. nº 6 a 8 demanda). Pese a ello con fecha 1 marzo 2006 Telefónica volvió a incluir en la factura emitida con dicha fecha el concepto "Accesos a contenidos Premium" por un importe de 163,00 euros (doc. nº 13 demanda), decidiendo finalmente Doña Lourdes remitir carta certificada de 2 febrero 2006 comunicando su voluntad de resolver el contrato de Servicios Telefónica Movistar (doc. nº 15 a 17 demanda), lo que así fue aceptado por la empresa operadora (doc. nº 18 demanda). Sentado lo anterior encontramos que efectivamente los conceptos facturados que han motivado la discrepancia de la actora se corresponden, según se expresa en la letra pequeña al pié de la factura, con la "subscripción a e- moción" -sic- siendo así que tales servicios no aparecen incluidos en el contrato rector en su día firmado, pues en dicho documento figura una casilla expresamente destinada a ser marcada para el supuesto en que el cliente desee contratar los servicios "e-moción" y que sin embargo fue dejada en blanco, habiendo ya declarado esta Sala en S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 15 abril 2008 que en tales casos el repetido servicio no puede reputarse contratado. Alega en el juicio la parte demandada que el acceso a los repetidos servicios puede realizarse desde cada uno de los aparatos de teléfono del usuario mediante la utilización del teclado, y ello según la información que aparece en la página de internet de Telefónica Movistar, por lo que las posibilidades de tal acceso y su coste debieron ser conocidos por la actora. Olvida sin embargo la parte demandada que en el clausulado general del contrato suscrito el 13 mayo 1999 que obra en el reverso de dicho documento -único contenido negocial que vincula a las partes contratantes- nada se dice a propósito de tal extremo, sin que tampoco resulte posible remitir al cliente a textos no incorporados al contrato, pues ni tal remisión se contiene en las condiciones generales, ni sería válida tal práctica por atentar contra lo dispuesto en el art. 10-1 a) L.G.D.C.U . -según la redacción vigente a la fecha de los hechos- ni sería posible en cualquiera de los casos otorgar eficacia vinculante a cláusulas no incorporadas al contrato en los términos que exigen los arts. 5 y 7 Ley Condiciones Generales de la Contratación . Debemos recordar por otra parte que el art. 13 L.G.D.C.U . impone un específico deber de información que debe suministrarse junto con los bienes, productos o servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios, información que habrá de ser veraz, eficaz y suficiente, y que deberá recaer, al menos, sobre extremos tales como el precio completo, condiciones económicas de utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio de los costes adicionales por servicios accesorios, nada de lo cual aparece cumplimentado en el caso presente.

Partimos por lo tanto de una serie de cantidades indebidamente facturadas por "Telefónica Móviles España, S.A." a la demandante Doña Lourdes , mientras que las correctamente giradas por los consumos realizados fueron oportunamente ingresadas en su día en la cuenta bancaria de la operadora (doc. nº 9 y 14 demanda). No concurriendo por lo tanto el requisito de "la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible y que haya sido impagada" de que trata el art. 1 de la Instrucción 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos para proceder a la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias a las que se refiere el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal , es por lo que debe reputarse indebida la inclusión de los datos de la actora en el Servicio de Información Crédito ASNEF/EQUIFAX, procediendo en consecuencia estimar el recurso en lo que afecta al pedimento principal referido a la exclusión de dicho registro pero no así en lo atinente a la reclamación del daño moral al no haberse practicado prueba alguna encaminada a demostrar la realidad de dicho daño.

TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 394, 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Lourdes contra la Sentencia de fecha 24 octubre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Juicio Verbal 285/07 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar estimando parcialmente la demanda condenar a la demandada "Telefónica Móviles España, S.A." a eliminar los datos de la actora de de los registros de morosos en los que hubieran sido incluidos, sin haber lugar al resto de pedimentos realizados, todo ello sin haber lugar a la expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.