Sentencia Civil Nº 217/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 236/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00217/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7030243 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 236 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 851 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

De: Juan Ignacio

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Contra: Milagros GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTIA DE INVERSIONES S.A.

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA, ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a uno de abril de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre

reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una,

como demandantes-apelantes D. Juan Ignacio Y DOÑA Milagros , y de otra, como

demandado-apelado GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11, de los de Madrid, en fecha quince de noviembre de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Don Juan Ignacio y Doña Milagros, en reclamación de cantidad, contra la empresa GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. debo declarar y declaro que hasta tanto no sea alzada la suspensión acorda por la demandada de abonar a los actores el importe de la indemnización que pudiera derivarse de relación jurídica con GESCARTERA DINERO S.G.C., S.A, no procede hacer pronunciamiento alguno de condena contra ella, sin perjuicio de los derechos y acciones que pudieran corresponder a los demandantes para solicitar que se alce la suspensión referida. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de abril de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de marzo de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes D. Juan Ignacio y Dª. Milagros, actores en primea instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 11 de Madrid con fecha 15 de noviembre de 2.006, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por los referidos actores contra la demandada y hoy apelada Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones S.A., denunciando como motivos de apelación, en primer termino, que al menos debió ser estimada la demanda respecto de la codemandante Dª. Milagros; en segundo lugar, que tampoco procede suspender el pago de la indemnización pedida respecto de ninguno de los actores al no haber sido objeto de acusación penal; en tercer lugar, que no ha quedado acreditado que D. Juan Ignacio sea responsable de la situación de deterioro de la entidad intervenida por la demandada; y finalmente, que por todo ello no procede la suspensión de los pagos reclamados.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, los actores hoy apelantes exponían, que estando casados bajo el régimen de gananciales, con fecha 11 de octubre de 1.996 suscribieron con Gescartera Dinero S.G.C. S.A. un contrato de gestión y administración de cartera de valores con una aportación inicial de 54.091,09 euros (9.000.000 pts). Que con fecha 25 de enero de 2.001, el administrador de Gescartera expidió certificado de deposito por importe de otros 47.000.000 pts. a nombre de D. Juan Ignacio, con pacto de recompra a 6 de abril de 2.001con rentabilidad del 2,96%. Que al vencimiento del depósito, los actores intentaron cancelarlo, y ante las dificultades financieras de Gescartera, aceptaron la entrega de cuatro pagares, expedidos el 8 de mayo de 2.001, que solicitaron se expidieran a nombre de EBEAM S.A., entidad propiedad de ellos, los dos primeros por importe de 30.050,61 euros (5.000.000 pts) y 90.151,83 euros (15.000.000 pts.) respectivamente, que fueron abonados a su vencimiento, y los dos últimos por importe de 120.202,42 euros (20.000.000 pts). y 42.070,85 euros (7.000.000 pts.) respectivamente, que a su vencimiento resultaron impagados y debidamente protestados. Que siguiendo instrucciones de la Comisión del Mercado de valores, presentaron reclamación a la aquí demandada por importe de 20.000.000 euros cada uno de ellos, recibiendo el 28 de enero de 2.004 contestación, en la que se les comunicaba, que D. Juan Ignacio figuraba como testaferro de Gescartera y por ello con base en el art. 4, 5º del Real Decreto 948/01 de 3 de Agosto , procedía suspender los pagos reclamados. Que ante dicha respuesta requirieron notarialmente a la demanda para que les indicara de donde procedía dicha calificación, contestando esta en el propio requerimiento, que del informe de los peritos judiciales de la Agencia Estatal Tributaria. Reiterada su petición por los actores, ya no recibieron respuesta de la demandada, siendo de destacar que con posterioridad el Juzgado de Instrucción Central nº 3 de la Audiencia Nacional dicto auto de apertura del juicio oral sin que en el mismo se formulara acusación alguna contra los actores.

La demandada se opuso a la reclamación comenzando por invocar su relación de tercero ajeno al contrato firmado entre actores y Gescartera, y la falta de legitimación de la actora Dª. Milagros por estar expedido el certificado de depósito de los 47.000.000 pts, solo a nombre de D. Juan Ignacio, pero también la de ambos demandantes por cuanto finalmente los cheques librados por Gescartera para la devolución del depósito lo fueron a nombre de EBEAN S.A.. También alegaba la falta legitimación pasiva de la demandada al dirigir su demanda contra la demandada y no contra el Fondo General de Garantía de Inversiones y no la Gestora del mismo. Precisaba a continuación que conforme a los arts.77 , en relación con los arts. 6 y 5.2 de la Ley del Mercado de Valores , y el art.13.1 del Real Decreto 948/01 de 3 de agosto que desarrollaba reglamentariamente dicha Ley, era la fecha de la declaración judicial o administrativa de insolvencia de la entidad adherida al Fondo, en este caso Gescartera, la determinante de la cualidad de perjudicado, y en este caso, el día 10 de octubre de de 2.00,1fecha de la Resolución del la Comisión Nacional del Mercado de Valores que declaró que Gescartera no podía cumplir sus obligaciones financieras, los actores ya no eran clientes de dicha entidad, pues desde el mes de abril la titularidad de los fondos correspondía a EBEAN S,.A. a cuyo favor se emitieron los cheques. Y concluía diciendo, que en el procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, el demandante D. Juan Ignacio, figuraba como una de las personas a las que se le habían asignado pérdidas ficticias en Gescartera (testaferro), base de la estafa perpetrada por sus administradores, por lo que procedía suspender el pago de las indemnizaciones (arts. 4.4, k y 5 del Real Decreto citado)m y que aún no figurando como acusados en el procedimiento penal, procedía la suspensión de los pagos, ya que podía ser declarados beneficiaros directos de los actos de Gescartera, y que Dª Milagros, aunque no figurara como testaferro, si que era cotitular de la cuenta de inversión abierta por su esposo en Gescartera.

La Juzgadora de instancia, acogiendo la invocada posición de testaferro del actor D. Juan Ignacio, declaro que hasta tanto no se alzara la suspensión acordada por la demandada para el pago de la indemnización a los actores, no procedía hacer pronunciamiento de condena contra ella, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponder a los actores para solicitar el alzamiento de la suspensión.

TERCERO.- En las cuatro alegaciones de su recurso, que en realidad conforman un mismo motivo que puede resumirse en la disconformidad de los apelantes con la desestimación de su demanda, comienzan estos por insistir, en que, al menos, y respecto de la actora Dª. Milagros debió ser estimada la demanda toda vez que la misma no aparece como testaferro en el informe de los peritos del procedimiento penal; en segundo lugar, que tampoco procede suspender el pago de la indemnización respecto de ninguno de ellos al no haber sido objeto de acusación penal, por lo nunca podrían resultar condenados; en tercer lugar, que no ha quedado acreditado que D. Juan Ignacio sea responsable de la situación de deterioro de la entidad intervenida por la demandada, requisito indispensable según el art.4 del Real Decreto 948/01 de 3 de agosto , para que pudiera ser suspendida la indemnización; que no tuvieron conocimiento ni prestaron su conformidad con la operación por la que dichos peritos les asignaron una pérdidas de 760.894 pts; y finalmente, que por todo ello no procede la suspensión del pago de las indemnizaciones pedidas.

CUARTO.- El recurso debe ser estimado. Indiscutido el importe de las inversiones realizadas por los apelantes durante su matrimonio sujeto a un régimen económico de gananciales, debe rechazarse una vez mas la opuesta falta de legitimación activa de los referidos apelantes, por cuanto, respecto de Dª. Milagros, no se puede oponer contradictoriamente su condición de cotitular de la cuenta, para deducir con ello que actuaba en concierto con su esposo codemandante; añadir que a pesar de no estar considerada como testaferro en el infirme de los peritos de la Agencia Tributaria pudiera resultar en todo caso beneficiada de las operaciones de Gescartera por asignación ficticia de perdidas; y al mismo tiempo, negarle su legitimación para pedir el pago de los 20.000 euros que como cotitular y coodepositaria perjudicada interesa, porque de esa forma Dª. Milagros, estaría solo a los perjuicios, pero no a los beneficios resultantes de la intervención de una entidad adherida al Fondo, que la Ley del mercado de Valores otorga a los perjudicados por inversiones cuando se produce su declaración de insolvencia, y porque dicha conducta, contradice la doctrina de los propios actos reiteradamente expuesta por el T.S., desconociendo en este caso que no se puede negar legitimación a quien dentro o fuera del juicio se le tiene reconocida, como sucede en el presente caso a la hora de asignar a los actores posibles perjuicios (SS.T.S. 8 marzo y 12 abril 06 entre otras muchas).

Ni tampoco se puede sostener, que también, y en todo caso, sería solo la entidad EBEAN. S.A. la única legitimada para pedir las indemnizaciones, por cuanto, al margen de que dicha entidad nunca fuera inversora o depositaria de fondos en Gescartera, sin perjuicio de que la mayor parte de la totalidad de sus acciones fueran propiedad familiar de los actores y sus dos hijos (documento nº 4 de la demanda) , en este procedimiento, no se esta ejercitando una acción ordinaria o cambiaria por el impago de los dos últimos cheques librados por Gescartera para el pago de parte de dichos fondos, sino una específica acción indemnizatoria que la Ley del Mercado de valores otorga a los depositantes o inversores de fondos en una entidad adherida que resultaran perjudicados como consecuencia de su declaración judicial o administrativa de insolvencia, tal y como expresamente reconoce el art.77.7 de Ley del Mercado de Valores .

Nada sin embargo hay que decir de la en su momento opuesta falta de legitimación pasiva de la demandada, a la que en su escrito de oposición al recurso ninguna referencia hace la apelada.

QUINTO.- Acreditada la legitimación activa de los actores para reclamar, procede también rechazar los argumentos esgrimidos por la demandada para suspender el pago de las indemnizaciones que esto pretenden.

Dispone el precitado art.77.7 de la Ley del Mercado de Valores que "Los inversores que no puedan obtener directamente de una entidad adherida a un fondo, el reembolso de las cantidades de dinero o la restitución de los valores o instrumentos que les pertenezcan, podrán solicitar a la sociedad gestora del mismo, la ejecución de la garantía que presta el fondo, cuando se produzca cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que la entidad haya sido declarada en estado de quiebra. b) Que se tenga judicialmente por solicitada la declaración de suspensión de pagos de la entidad. c) Que la Comisión Nacional del Mercado de Valores declare que la empresa de servicios de inversión no puede, aparentemente y por razones directamente relacionadas con su situación financiera, cumplir las obligaciones contraídas con los inversores, siempre que los inversores hubieran solicitado a la empresa de servicios de inversión la devolución de fondos o valores que le hubieran confiado y no hubieran obtenido satisfacción por parte de la misma en un plazo máximo de veintiún días hábiles" presupuestos que concurren en el presente caso en el que como resulta de la documental obrante en autos, el 10 de octubre de 2.001 El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de valores declaró que Gescartera por razones directamente relacionadas con su situación financiera no podía cumplir las obligaciones contraídas con sus inversores y los acores en dicha fecha ya habían reclamado la devolución de sus fondos. Por su parte el art.6.1 del Real Decreto 948/00 de 3 de Agosto que desarrolla reglamentariamente dicha Ley, fijó como importe de la indemnización el valor monetario de la posición acreedora global que el inversor tuviera en la entidad adherida con un limite de 20.000 euros, cantidad muy inferior a la depositada por los apelantes y a la que debe limitarse el importe de la indemnización. Es cierto que el art.4.4 k) del referido Decreto en el que se ampara la demandada para suspender el pago de las indemnizaciones reclamadas establece que quedan excluidos de la garantía del fondo aquellos inversores que sean responsables directa o indirectamente de la situación de deterioro patrimonial de la entidad adherida o sea beneficiarios directos de actos de la empresa de servicios de inversión que hayan provocado dicho deterioro o contribuido a agravar el mismo, pero en este caso, la cualidad de testaferro atribuida en el procedimiento penal al actor D. Juan Ignacio por los peritos de la Agencia Tributaria, por el simple hecho de que Gescartera le asignara unas perdidas en su inversión, que sin explicación motivada se califican de ficticias, y sin que se haya acreditado conocimiento o consentimiento alguno para ello, por parte de los apelantes, ni se haya probado tampoco que estos hubieran contribuido a la situación del deterioro económico de dicha entidad carece de justificación alguna, y mas cuando como estos exponen no han sido acusados en el procedimiento penal ni declarados responsables civiles, por lo que, como decimos, debe ser estimado el recurso.

SEXTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge García Deleito en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dª Milagros contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 11 de Madrid con fecha 15 de noviembre de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citadas condenando a la demandada Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones S.A. al pago a los actores de la cantidad de 40.000 euros y al pago de las causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 236/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico