Sentencia Civil Nº 217/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 580/2008 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N.217/2009

Barcelona, diecinueve de marzo de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 580/2008

Juicio Ordinario n.: 765/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Badalona

Objeto del juicio: resolución de compraventa y devolución duplicada de arras penitenciales (art. 1454 C.c .)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e infracción del art. 270.1 de la LEC

Apelante: Josefina

Abogado: J. Mª. Román Muñoz

Procurador: J. Guillem Rodríguez

Parte contra la que se apela: Justo

Abogada: C. Torres Cassany

Procurador: L. García Martínez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 11 de julio de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se acuerde la resolución de un contrato privado de compraventa de fecha 6 de marzo del año 2007, por incumplimiento del vendedor, y sea condenado a efectuar debida entrega y devolución del duplo de las arras entregadas, 24.000 euros, con condena en costas a la parte demandada. Dice que no consiguió la financiación para la compra porque la vendedora ocultó que la terraza anexa a la finca no estaba asignada en uso a la finca vendida y que prometió arreglar este tema, sin hacerlo, y vendiendo el piso a un tercero.

El Sr. Justo contesta y alega que nunca dijo que la terraza fuera de su propiedad y que intermedió un empleado de la entidad bancaria. Añade que citó a la actora para la venta y ésta no acudió a la notaría, perdiendo las arras.

La sentencia recurrida, de fecha 4 de marzo de 2008 , analiza el contenido del contrato y cita el marco doctrinal para valorar después las pruebas y concluir que el vendedor no incumplió, ni se ha probado que asumiera el compromiso de realizar gestiones para conseguir la renuncia del uso de la terraza por parte de la comunidad de vecinos. El juez arguye que la compradora, debidamente requerida, no quiso comprar y que el comprador conocía o podía conocer el detalle y configuración de la finca. Por todo ello, desestima íntegramente la demanda y condena a la actora al pago de las costas del juicio.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que el documento n. 1 acompañado con la contestación acredita el compromiso del vendedor de conseguir la legalización del uso de la azotea a favor del comprador, que debería haber desafectado para cumplir con el compromiso de venta. Dice que se ha infringido el art. 270 al permitir la aportación de un supuesto acuse de recibo de burofax, que tampoco probaría la entrega de una citación para acudir a la notaría. Añade que deseaba comprar y esperaba que se concretara el uso privativo de la azotea y que, entretanto, el demandado ha vendido el piso a tercero.

El apelado se opone y dice que no se ha probado acuerdo alguno de extensión de la venta al uso de la azotea, que siempre fue comunitaria pero de acceso y uso privativo. Dice que presentó el "acuse de recibo" (que no justificante de envío) del burofax (que la actora no recogió) ante la postura de contrario, sin infringir el art. 270 LEC .

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 2 de julio de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 5 de marzo de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL ARTÍCULO 270 LEC

La demandada acompañó con su contestación (documento n.2, f.76) una carta de 27 de marzo de 2007 remitida a la Sra. Josefina en la que se le requería para que acudiera al notario a otorgar escritura pública, prueba con la que quería apoyar su excepción de incumplimiento de la parte compradora, como hecho legitimador de la pérdida de las arras. No era exigible, a este efecto, que se acompañaran también los documentos acreditativos del envío o giro ("justificante de envío", "acuse de recibo" o similar).

La actora alegó, en la audiencia previa, que este documento no tenía valor, por entender que no era un burofax, e impugnaba su autenticidad (lo que responde al trámite de alegaciones complementarias del art. 426.2 LEC ). De hecho, con ello vino a negar que su defendida hubiera sido citada a la notaría. El juez no dio traslado de contrario en el propio acto, a los efectos del párrafo 5 de dicho artículo. Todo ello justificaba que el demandado, al amparo del art. 426.5 LEC , presentara documentos para demostrar la autenticidad negada, que es lo que realizó con escrito de 25 de febrero de 2008 (f. 122 a 124). No se ha alegado la extemporaneidad de esta aportación, que vino a subsanar (art. 231 LEC ) la falta de trámite en la audiencia previa.

No estamos, por tanto, ante un supuesto de preclusión procesal y el art. 270 LEC no es de aplicación, porque no se trataba de documentos de nueva noticia, sino de documentos cuya necesidad de aportación nacía de la negación de la autenticidad de otro aportado en la contestación.

2. LA PRUEBA DE LA AFECTACIÓN DE LA AZOTEA COMO PARTE DE LA VENTA

Conforme a las pruebas practicadas, es evidente que el uso de la azotea era parte esencial del compromiso de venta, pues:

a) Así lo venía anunciando la vendedora en la propaganda librada a su interés (f.10 a 12) en la que destacaba la importancia de dicha "terraza" (de 30, 35 o 50 metros cuadrados, según cada folleto), ofreciendo precisamente como llamado o señuelo una fotografía de dicha terraza en dos de las ofertas;

b) La propia parte demandada acompaña (documento n.1, f. 75) un documento librado por la constructora Reformesa, de 15 de mayo de 2007, precisamente a instancia del actor, que lo aporta, de fecha posterior a la fijada para la firma de la escritura (4 de abril) y tras la limitada tasación para hipoteca (de 12 de marzo de 2007, f.15), cuyo lógico sentido es defender la afectación del uso de la terraza a la propiedad del piso 3º,3ª y dar con ello satisfacción a la compradora;

c) El Sr. Justo padre niega en juicio haber pactado el uso de la terraza, pero admite que su hijo tenía la llave de acceso, porque se la había facilitado el constructor (menos de tres meses antes, en contrato de compraventa, f.101), para que pudiera "disfrutarla", en exclusiva;

d) El Sr. Arsenio confirma que llamó a la empresa tasadora, que le confirmó que no habían tenido en cuenta dicho uso como valor tasable a los efectos del préstamo hipotecario (que quedó en 243.300 euros, frente al precio de venta de 279.500 euros), lo que se corresponde con el absoluto silencio de esta extensión de uso en la descripción registral de la finca (escritura pública, f.88);

e) Este mismo testigo dice que habló con el Sr. Justo sobre el tema de la terraza y le dijo que "debía estar arreglado", y añade que le comentó la posibilidad de instar de la junta de la comunidad de propietarios un pronunciamiento expreso;

f) Aunque el contrato privado de compraventa de 6 de marzo de 2007 (f.13) no contempla efecto específico en la compraventa de la forma de financiación, es claro que la obtención de préstamo hipotecario por el importe total de la venta era esencial, como se deduce de que el intermediario fuera el Director de la agencia bancaria en la que operan ambos litigantes y, especialmente, de que la vendedora, pese a la literalidad de la cláusula segunda de cancelación de la hipoteca a su cargo, reclamara "dos talones" (carta de 27 de marzo de 2007 , f.76) a cargo del comprador, uno de ellos para liquidar la hipoteca.

En suma, ha quedado probado que la venta incluía el derecho de uso de la terraza (tan grande como la propia vivienda) y la vendedora debía asegurar a la compradora un uso pacífico de dicha azotea. No era suficiente con admitir que la terraza era comunitaria pero de acceso y uso privativo, sino que debía asegurarse el uso pacífico, jurídicamente hablando (evitar la evicción), de lo que se había ofertado como parte de la venta y cuyo valor se había admitido tácitamente como "tasable", para asegurar la financiación.

3. LAS ARRAS DUPLICADAS

En cuanto al vendedor, no puede tener valor su requerimiento al comprador para comparecer ante notario, porque él había incumplido primero sus obligaciones como vendedor. No podía reclamar el pago del precio si no había asegurado el saneamiento por evicción (la eventual reclamación de la comunidad de propietarios del uso de la azotea).

Por tanto, no tiene efecto alguno la remisión de burofax de 27 de marzo de 2007, ni que el notario hiciera constar la no comparecencia de la parte compradora. El propio apelado admite, al contestar el recurso (f.160), que la actora "no acudió a recoger el burofax", lo que significa que la notificación no tuvo efecto recepticio.

Además, el mencionado burofax presenta defectos graves que dificultan aceptar su valor. Ciertamente, el servicio de Correos solo da fe (f.123) de que no entregó la carta, por estar la casa cerrada, y de que envió un "aviso postal". Que después, a mano, se añada "a petición" de la abogada, que el documento es una copia de un original de fecha 30 de marzo de 2007 no significa probar ni que se enviara el aviso postal, ni que se recogiera, en tanto la mención de la fecha de 15 de febrero de 2008 como la de "entrega" viene referida a la entrega de la copia a la letrada (y no, como afirma el juez, a la fecha de entrega del burofax a la compradora).

La única conclusión razonable es que la vendedora incumplió el contrato y no quiso vender, por lo que, de conformidad con el art. 1454 C.c ., está obligada a devolver las arras duplicadas.

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia son de cargo del demandado y las del recurso no deben imponerse a ninguno de los litigantes, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos la demanda y declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de 6 de marzo de 2007, por incumplimiento de la vendedora, y condenamos a Justo a pagar a Josefina 24.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC e imposición de las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.