Sentencia Civil Nº 217/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 451/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00217/2009

Fecha:6 DE MAYO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 451 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante:D. Eusebio

PROCURADOR:DªGEMA PÉREZ BAVIERA

Apelado y demandante:D. Gines

PROCURADOR:D.VICTORIO VENTURINI MEDINA

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 24/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 34 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a seis de mayo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24 /2006 , procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 451 /2008 , en los que aparece como parte apelante D. Eusebio representado por la procuradora Dª. GEMA PEREZ BAVIERA ,y como apelado D. Gines representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 24/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 34 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D.Luis Aurelio González Martín Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Madrid se dictó sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2007 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Gines , contra D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª Gema Pérez Baviera y, en consecuencia, CONDENO al demandado a que pague al actor la suma de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (60.454,78 euros), correspondiente a la devolución de la cantidad que pagó por la adquisición de la licencia del taxi, gastos generados e indemnización por daños y perjuicios causados, incluido el lucro cesante.Asimismo CONDENO al demandado al pago de los intereses legales sobre la anterior cantidad devengados desde la fecha de la interposición de la demanda el 30 de diciembre de 2005e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa condena de las costas procesales al demandado D. Eusebio .."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Gema Pérez Baviera, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de Abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eusebio alega error en la valoración de la prueba ya que en la sentencia recurrida se recogen como probados los hechos expuestos en la demanda, que, a su vez, son los mismos que contenía en su día la querella por la que siguió causa penal contra el apelante por supuesta estafa y que terminó por sentencia absolutoria. Destaca el recurrente las citas puntuales sobre mala fe, ocultación o engaño en la venta de la licencia de taxi embargada y seis datos transcritos de los fundamentos jurídicos cuarto, séptimo, octavo y décimo, contrarios todos ellos a lo sostenido en la sentencia penal. En este sentido debe recordarse, con carácter previo, que, como reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 29 de septiembre y 15 de noviembre de 2005 -, las resoluciones dictadas en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias, por lo que el juzgador civil goza de plena soberanía para valorar los elementos de prueba que obran en las actuaciones sin que produzca efecto prejudicial la apreciación de culpa del órgano jurisdiccional penal. Al anterior principio, aplicado, entre otras, en Sentencia de 3 de Diciembre de 2008 de esta misma Sección 25ª debe añadirse que en la Sentencia de 6 de Octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid se omitió un pronunciamiento sobre la existencia o no de las responsabilidades civiles objeto de este pleito. Precisamente por ello se reservaron a favor de D. Gines "claramente perjudicado por estos hechos".Consecuentemente no se satisfacía la pretensión reparadora del daño en el orden civil permaneciendo incólume el ejercicio de la presente acción. En ningún momento la sentencia trató del grado de cumplimiento, responsabilidades y desarrollo del contrato de compraventa salvo como referencia fáctica para su tratamiento jurídico-penal incardinable en el delito de estafa (art. 251.2 CP ). Toda la fundamentación de Derecho gira sobre el núcleo del engaño y ocultación del gravámen "que es lo que exige el C.P. para considerarle (al acusado) autor del delito del que se le acusa" (del F.J. Segundo de la sentencia penal), pero la argumentación utilizada en modo alguno declara "inexistente" el hecho; todo lo contrario: D. Gines adquiere la licencia y el vehículo embargados deviniendo imposible la transmisión. Los puntos sobre uso particular y en qué circunstancias, cómo se realizó el pago si antes o después del plazo de cinco años, si era ganancial, el conocimiento de esta calificación o de la situación de embargo, el precinto o la adquisición de un nuevo autotaxi en nada modifican la ratio decidendi contenida en el Fundamento Jurídico Octavo de la resolución recurrida, donde se califica el incumplimiento por prestación diversa del vendedor.

SEGUNDO.-Efectivamente es así. Es evidente que se se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y "quanti minoris", integradas en el artículo 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provinientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por integrar el "aliud pro alio" un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000 ).

Lo que denuncia el comprador como incumplimiento del vendedor es la entrega de cosa distinta o inhábil para el objetivo pretendido, de modo que se trata de cosa distinta o con vicios que la hacen impropia para el fin que se destina, y que se han tenido en cuenta al formalizar la relación contractual.

La entrega de cosa diversa, o aliud por alio, sobre la que una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, entre otras las Sentencias de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976; 20 de diciembre de 1977; 23 de marzo de 1982 y 10 de junio de 1983 y 19 de diciembre de 1984, 26 de octubre de 1990, 16 de marzo de 1995 , han establecido que se trata de un supuesto de incumplimiento total, bien por entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001 nos dice: "la doctrina jurisprudencial del "aliud pro alio", esto es, en el sentido de que se concertó una compraventa sobre un objeto y se entregó otro distinto o, el que se entregó fue inhábil para el objetivo pretendido por las partes; el motivo tampoco se acepta, por las razones que se han dicho anteriormente, ya que, la acción con base a la doctrina del "aliud pro alio", deberá ser tempestivamente aducida y ejercitada por el comprador, tras la coetánea recepción de la cosa, que será, pues, cuando se compruebe que lo recibido es cosa distinta o que es inhábil para el objeto que previene su adquisición; así se decía en SS. de 17 de mayo de 1995 : "Se está en el caso de entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento (Art. 1124 Código Civil ) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina (Ss. 29-4 y 10-11-94 , ratificando doctrina anterior)..."; S. 11 de abril de 1995 : "Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) constituye incumplimiento (SS 14-12-83 y 7-1-88 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible..." S. 10 de mayo de 1995 : "tiene declarado esta Sala SS. 30-11-72, 29-1 y 23-3-83, 20-2-84, 12-2-88, 12-4-93 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente in satisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los Art. 1101 y 1124 CC y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el Art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias... sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina..."; y, S. 16-11-2000 : "Es doctrina reiterada de esta Sala , que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los Art.. 1101 y 1124 del CC .; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador".

TERCERO.-No hay, pues, un traslado automático del proceso penal al civil ni sobre los hechos que aquí sí existen ni sobre valoración de la prueba. Por ello resulta irrelevante la remisión a lo allí decidido y que ahora se trata de reproducir. Pero es que aún admitiendo la situación de D. Eusebio a propósito del conocimiento o no del proceso civil, del embargo y la calificación de un bien la realidad de la venta, de la inidoneidad del objeto y de la frustración total del contrato en el aspecto de la licencia, es incuestionable el cobro generándose un absoluto desequilibrio de prestaciones imposible de soslayar desde el momento en que la parte vendedora cobró el precio, máxima expresión de la ruptura de la equivalencia entre las prestaciones, debiéndose volver a un estado jurídico preexistente, lo que implica que tal resultado no puede entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución u otra opción, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que precisamente el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro por cada contratante de las cosas y el valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, según se halla previsto expresamente para los casos de rescisión el artículo 1.295 al que expresamente se remite el artículo 1.124 , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para la nulidad en el artículo 1.303 y para los casos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123 " (Sentencias de 10 de marzo de 1.950, 23 de noviembre de 1.964, 16 de octubre de 1.967 y 17 de junio de 1.986 , entre otras).

Estos efectos son plenamente compatibles con el axioma de que el cumplidor puede pedir el cumplimiento de la otra parte o la resolución, pero no ambas cosas a la vez, lo que se refiere obviamente a prestaciones futuras, pues las ya consumadas deben ser resarcidas o pagadas por el incumplidor, con independencia de los daños y perjuicios que puedan haberse producido en virtud de la retroacción antes referida. Sería inconcebible que el comprador que pagó el precio y no recibió la cosa careciera de la posibilidad de pedir la resolución de la compraventa y la "devolución" del dinero entregado, o que el arrendador que solicita la resolución del contrato locativo por falta de pago no pudiera reclamar también las rentas hasta el momento en que finalice la posesión por el arrendatario; relación enunciativa que podría extenderse a muchos más supuestos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la nulidad de la venta de la licencia (arts.1261.2, 1271.2 y 6.3 C.C . en relación con el R.D. 763/79 y Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid, lo que en realidad se está planteando es la demora de la eficacia de un contrato a una fecha determinada o lo que es lo mismo, la validez ex post por transcurso de un plazo legal, o finalmente, si se quiere, la posible sanación de un impedimento anterior. A efectos meramente dialécticos esta cuestión es por esencia, incompatible con la nulidad absoluta o de pleno derecho y en hipótesis pertenece a la categoría de las anulabilidades, que, como precisadas de una iniciativa y alegación de parte exigen reconvención para que así se declare. Y como falta tal supuesto, es improsperable. Resuelta la tesis de la aplicación del art. 1483 C.C . en los términos que fueron expuestos en el Fundamento Jurídico de esta resolución resta por determinar el quantum indemnizatorio que se desglosa en dos apartados: gastos y lucro cesante. Sobre el primer concepto se parte de un supuesto fáctico: que no serían necesarios para la explotación del taxi y la duración del contrato de asistencia técnica. En el punto 11º del F.J. Séptimo se declara cómo se precintó el auto-taxi privándose al actor de su explotación. Lo anteriormente declarado es acorde con el relato del H.5º de la demanda que concreta la fecha del precinto a 9 de Abril de 2001 siempre con referencia a la licencia NUM000 . Lo que no se dice es qué ocurrió con el N-....-MN hasta ese momento desde que se compró el autotaxi. Y debe destacarse ese dato, es decir, el desconocimiento de la situación del vehículo porque al calcularse el lucro cesante (hecho 8º) la fecha en que se indica el inicio del perjuicio: textualmente "....mi patrocinado ha dejado de percibir.... desde el momento en que le fue precintado el vehículo...", es la citada de 9 de Abril de 2001. No se dice nada de posibles utilidades anteriores, luego durante ese período previo ha de estarse al punto 5 del Contrato de compraventa, es decir, el comprador se hace cargo en este momento del vehículo . Por ello no aparecen causalmente relacionados como perjuicios los gastos de instalación de la mampara y del contrato de asistencia técnica, de Marzo y Mayo de 99, respectivamente , y que son muy anteriores al precinto que privó de la explotación del auto taxi, cantidades ambas a excluir.

QUINTO.- En cuanto al lucro cesante lo cierto es que consta al f.50 vuelto copia del Acta del precinto del N-....-MN de 9/4/01 ordenada por el JPI Nº4 de Madrid en autos del j.m.c. 659/2007.Igualmente y a los ff.108-110 la documental que a fecha Marzo de 2002 acredita el cómputo final del cálculo del lucro cesante. Su valoración es adecuada a los fines solicitados en este concepto y frente a la cual se ofrecen criterios de discrepancia subjetiva insuficientes para desvirtuar aquella valoración. Por último, la cantidad solicitada se ajusta a los supuestos ya contemplados en ocasiones similares por numerosas sentencias, entre otras las de 19 de Enero de 2009 de esta misma Sección 25ª,1 de Abril de 2008 y 22 de Junio de 2007 . Se dice en ellas que la certificación gremial por sí misma tiene relativo valor probatorio en cuanto se trata de un simple documento testimonial sin fuerza vinculante alguna y meramente informativo, elaborado dentro del marco de interés profesional al que pertenece el propio perjudicado, y aunque no por ello debe sin más ser descartada, no puede olvidarse que habitualmente se utiliza como un sistema dirigido a objetivar los ingresos según la media habitual del sector profesional al que se refieren, donde es muy difícil establecer los verdaderos réditos por la irregular percepción de los mismos, así como de los gastos que se soportan. Evidentemente puede llegar a ser un mecanismo muy útil en el contexto profesional donde se emite en cuanto establece un referente al que acudir, pero a los efectos de calcular el lucro cesante ha de ser tomado de forma adecuada, de manera que la certificación gremial habrá de indicar también cuáles son los gastos soportados por el profesional, y descontar otros que indudablemente se ahorra el propietario mientras el vehículo permanece parado, como los derivados del combustible o mantenimiento, o, al menos, si esos gastos no se contemplan en la certificación debería aportarlos el actor para su cómputo, ajustándose así en la mayor medida posible a la realidad del caso concreto, de manera que de no hacerlo así, su valor probatorio carece de vigor.

SEXTO.- En los documentos 25 y 26 no se especifican qué gastos se soportan pero lo que es indudable es la paralización de un vehículo que no se pudo explotar cualesquiera que fueran las otras fuentes de ingreso de análoga naturaleza pues el perjuicio se contrae a este bien concreto. Así las cosas, aunque no se detallan esos gastos sí se ofrece una explicación muy ajustada en la página 9 de la demanda. Es más, después se hace una reducción del 50% resultando que de las cifras iniciales en torno a los 75? por día y sobre un total teórico de 15.618,15 ? se reclama la mitad: 7.800 ?. Precisamente en la S.19 de Enero de 2009 antes citada se atendía a la "identidad de razón" con la que distintas Secciones de esta Audiencia Provincial fijaban los perjuicios en 60?/día, cantidad que aún correspondiente a años posteriores es muy superior a la reclamada. En conclusión sólo deben excluirse 1.395,66 ? que por ser una cantidad correspondiente a un concepto muy definido no supone iliquidez alguna, de modo que la suma final seguirá devengando los mismos intereses que los fijados en la sentencia recurrida . No obstante y por tratarse de un concepto específico que como se ha dicho no depende de una liquidación, sí altera la estimación de la demanda que por ello es parcial y en consecuencia no procede la imposición de costas en la primera instancia (art. 394 LEC ).

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso (art. 398 LEC ) tampoco procede la imposición de costas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia de 26 de Noviembre de 2007 el JPI nº 34 de Madrid dictada en procedimiento 24/06 revocamos también parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar que la estimación de la demanda es parcial, debiéndose descontar de la cantidad de 60.454,78 ? a cuyo pago se condena al demandado, la suma de 1395,66 ? y sin hacer imposición de costas en la primera instancia, confirmándose el resto de la sentencia.

Y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.