Sentencia Civil Nº 217/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 259/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00217/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 259/2009 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a nueve de octubre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 217

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de divorcio número 186/08 (Rollo nº 259/09), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, siendo partes, como demandante, D. Ovidio , representado por el Procurador D.Luis Gómez Navarro y defendido por la Letrada Dª.María José Martínez Martínez, y, como demandada, Dª. Visitacion , representada por el Procurador D.Luis Gómez Navarro y defendida por la Letrada Dª.Ana Ros Servero, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada e impugnante, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, en los referidos autos de divorcio, tramitados con el número 186/08 , se dictó Sentencia con fecha 26 de diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Bernal Segado en nombre y representación de don Ovidio contra doña Visitacion , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el trece de marzo de 1993, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas con efectos uno de enero de 2009:

- La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos Pedro Enrique y Casiano , será compartida alternándose en su ejercicio los padres con periodicidad semanal de la siguiente forma:

- El cambio de la guarda y custodia se realizará todos los viernes a las 18:00 horas yendo a recogerlos el progenitor que comience semana con sus hijos.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano se repartirán por mitad, suspendiéndose el régimen antes establecido y eligiendo periodo en primer lugar la madre en los años pares y el padre en los impares.

- El progenitor no custodio en cada momento podrá relacionarse libremente con sus hijos en todo momento según lo convenga con ellos.

- El uso de la vivienda familiar se atribuye al padre que abonará el IBI y los suministros y demás gastos corrientes.

- Los préstamos gananciales que pudieran existir se pagarán con cargo al haber ganancial.

- El uso del turismo Citröen se atribuye a la esposa y el del turismo Chevrolet se atribuye al marido, abonando cada uno de ellos los gastos que generen.

- Los padres aperturarán una cuenta corriente indistinta en la que todos los meses dentro de los primeros cinco días, y como alimentos hacia los hijos, el padre ingresará 400 euros (200 euros por hijo) y la madre 100 euros (50 euros por hijo), domiciliando el recibo del comedor del pequeño y los gastos de actividades extraescolares de ambos. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece una contribución a las cargas de 300 euros mensuales que serán abonados exclusivamente por el esposo a la esposa todos los meses entre los día uno y cinco de cada mes en la cuenta que designe.

- Todas las sumas establecidas en esta Sentencia se actualizará anualmente y de forma automática sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial conforme al IPC anual nacional (primera actualización enero de 2010).

- No se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada, del que se dio traslado a la parte contraria, a los efectos legalmente previstos. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 259/09, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de octubre de 2.009 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de los cónyuges y realiza los demás pronunciamientos que se contienen en su parte dispositiva, se alza la parte apelante combatiendo el pronunciamiento que establece una contribución a las cargas de 300 euros mensuales, a abonar por el esposo a la esposa, y combatiendo, igualmente, las cifras que se fijan en el fallo de la Sentencia apelada en concepto de alimentos para los hijos menores de los litigantes. Y la apelada e impugnante, por su parte, interesa la confirmación de la Sentencia apelada, pero con la matización consistente en solicitar que se declare que tanto los 400 euros a ingresar por el padre en la cuenta común como los 300 euros que la Sentencia fija en el concepto de "contribución a las cargas" y que ha de abonar el padre directamente a la madre lo son en el concepto de alimentos a los dos hijos comunes.

Comenzando por la cuestión referente a la cantidad de 300 euros mensuales que la Sentencia apelada fija por el concepto de "contribución a las cargas", debemos partir de la doctrina mantenida por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en reiteradas resoluciones, en relación con el concepto de "cargas del matrimonio". Así, en Sentencia de 15 de abril de 2.008 (rollo nº 51/2008 ), dijimos, textualmente, lo siguiente: "En orden a la resolución del recurso conviene recordarse, como ha hecho este tribunal en otras ocasiones, que la contribución a las cargas del matrimonio, cuya noción debe identificarse con las cargas familiares, ofrece un carácter de derecho necesario o de orden público que se impone a ambos cónyuges y persigue dar satisfacción al conjunto de necesidades relativas al mantenimiento de la familia, debiendo entenderse en un sentido más amplio que el de alimentos, en cuanto abarca todas las cargas, obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art. 103.3.ª del C.C .), pero desde luego incluye, ante todo y con carácter preferente, a cualquier otra necesidad, los alimentos debidos a los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 93 y 1362.1 del C.C ., en relación con los arts. 110, 142 y ss. y 154 párrafo segundo, primero , del mismo Cuerpo Legal, entendida como obligación tanto de mantenimiento como de alimentos en sentido estricto, dada la imposibilidad de convivencia habitual con los hijos que, al menos para uno de los cónyuges, supone la separación. Por ello, una depurada o correcta técnica jurídica, el órgano jurisdiccional decisor no puede contentarse con conceder una cantidad global por contribución a las cargas del matrimonio, sino que debe realizar el esfuerzo adicional de desglosar su importe en las correspondientes partidas que se dedican a la pensión por alimentos de los hijos, del cónyuge que los precise, o a pensión compensatoria por desequilibrio, o finalmente a otros gastos familiares distintos y que, por su generalidad, no se comprenden en los anteriores, entre otras cosas porque cada una de las prestaciones económicas mencionadas tiene su específica regulación y distintas modalidades de modificación o extinción (piénsese, ad exemplum, en el supuesto del art. 101 CC ). Se dice lo anterior porque, atribuyendo el uso y disfrute del domicilio conyugal a Don Pedro Enrique (la Sra. Antonieta, con el hijo del matrimonio, vive en el domicilio de sus padres), acordando que "Los préstamos serán abonados por quien los haya suscrito y si son comunes por mitad" y distribuyendo el uso de los dos vehículos del matrimonio entre ambos cónyuges, "establece en concepto de contribución a las cargas la cantidad de doscientos diez euros mensuales". Por lo tanto, esta cantidad debe entenderse -como viene a hacer la apelante- como alimentos para el hijo de los cónyuges litigantes, de seis años de edad.".

Además, en reciente Sentencia de 26 de mayo de 2.009 (rollo nº 10/2009 ), decíamos, en relación con la necesaria diferenciación entre "pensión compensatoria", "pensión alimenticia" y "cargas del matrimonio", que "se ha de precisar que la pensión compensatoria está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad- y, por supuesto, tampoco cabe confundirla con la contribución a las cargas del matrimonio, que ha de entenderse en un sentido más amplio que el de alimentos, en cuanto abarca todas las cargas, obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y contraídos en beneficio de la unidad familiar; prestaciones económicas que, además, tienen su específica regulación y distintas modalidades de modificación o extinción.".

Por otra parte, no es la primera vez que este Tribunal tiene que enfrentarse a la fijación en la primera instancia y en una Sentencia de divorcio de una prestación periódica en el concepto de "cargas del matrimonio". Así, en Sentencia de 8 de mayo de 2.006 (rollo nº 28/2006 ) señalábamos, textualmente, lo siguiente: "Es más, una vez disuelto el matrimonio como consecuencia del divorcio no existen "cargas del matrimonio", sino, exclusivamente y en su caso, pensiones alimenticias en favor de los hijos, cuando éstos existen, y pensión compensatoria en favor de la esposa, siempre que sea solicitada y que concurran los requisitos contemplados en el artículo 97 antes citado,".

Partiendo de lo expuesto, debe señalarse que no es correcta la fijación de la cantidad de 300 euros mensuales que la Sentencia apelada realiza, si se entiende que tal fijación lo es en el concepto de "cargas del matrimonio", teniendo en cuenta, de un lado, que se trata de una Sentencia de divorcio, por lo que lo correcto sería fijar la correspondiente pensión alimenticia en favor de los hijos y, en su caso y de haber sido solicitada en forma, la correspondiente pensión compensatoria en favor de la esposa, y teniendo en cuenta, de otro lado, que en la misma Sentencia ya se realizan específicos y precisos pronunciamientos en relación con el uso de la vivienda familiar y los vehículos existentes y en relación con los gastos que pudiera generar el uso de esos bienes, así como en relación con el abono de los préstamos gananciales que pudieran existir. De lo expuesto se sigue que ese abono mensual de 300 euros no encuentra acomodo en el concepto amplio de "cargas del matrimonio" antes referido, pero ello no ha de implicar, necesariamente, que ese abono sea suprimido sin más, en la medida en que pueda responder al concepto más preciso de "pensión alimenticia" para los hijos menores, que, como también hemos dicho, integra el contenido esencial del concepto de "cargas del matrimonio". Es más, como dijimos en la Sentencia primeramente citada, ese concepto de "cargas del matrimonio" incluye, ante todo y con carácter preferente a cualquier otra necesidad, los alimentos debidos a los hijos. En este sentido, a diferencia de lo que afirma la parte apelante, no aprecia la Sala que el Juzgador "a quo" haya querido subsanar por esta vía la falta de petición en forma de pensión compensatoria por parte de la demandada, pues no es eso lo que se desprende de una objetiva y desinteresada lectura de la Sentencia apelada. Antes al contrario, el Juzgador "a quo", en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, rechaza expresamente el reconocimiento de pensión por desequilibrio a la demandada. Es más, si bien se mira, el Juzgador "a quo" no hace referencia en ningún momento a "cargas del matrimonio", sino a "cargas de los menores", pues cuando alude a los "alimentos de los menores" se refiere en realidad y simultáneamente a esas "cargas de los menores" al utilizar la expresión "contribución a las cargas y alimentos de los menores". Y cierto es que esa expresión de "cargas de los menores" que la Sentencia apelada utiliza resulta perturbadora, al ser lo correcto hablar exclusivamente de "alimentos de los menores", pero ello no impide que pueda entenderse que esa cantidad adicional mensual de 300 euros va destinada, en realidad, a cubrir necesidades alimenticias de los menores y que la diferenciación con la otra aportación de 400 euros sólo se ha realizado en atención a la diferente forma de abono de cada una de esas aportaciones, que la propia Sentencia apelada establece.

Por otra parte, que esa cantidad de 300 euros tiene, en la Sentencia apelada, una finalidad alimenticia en relación con los menores, se corrobora si se acude al Auto de medidas provisionales previas, en el que quedaron plasmados los acuerdos a los que las partes llegaron en ese proceso de medidas provisionales previas. En efecto, puede apreciarse en dicho Auto que, además de la aportación alimenticia de 400 euros a cargo del padre y a ingresar en una cuenta corriente indistinta, se fijo la cantidad de 300 euros mensuales a abonar por el hoy demandante a la hoy demandada, indicándose que la finalidad de ese abono era la de contribuir a abonar parte del alquiler de una vivienda, toda vez que el uso de la vivienda familiar quedó atribuido al padre. Es decir, se establecía ese pago adicional de 300 euros a fin de contribuir al alquiler de la vivienda en la que tendrían que vivir los hijos en unión de la madre durante los peridos de custodia compartida que correspondieran a ésta, con lo que, como antes dijimos, es claro que esa aportación de 300 euros sí tuvo, ya desde el Auto de medidas provisionales previas, una clara finalidad alimenticia, al ir destinada a dar satisfacción a las necesidades de vivienda de los menores durante los periodos de tiempo en los que permaneciesen bajo custodia de la madre, no debiendo olvidarse que los alimentos también incluyen lo que es indispensable para dar cobertura a las necesidades de habitación del alimentista, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil .

En definitiva, esa contribución de 300 euros fijada en la Sentencia de primera instancia no es más que una prestación alimenticia en favor de los hijos menores de los litigantes y como tal ha de ser tratada, siendo indiferente que el Juzgador "a quo" haya procedido a desglosar en dos conceptos ("cargas de los menores" y "alimentos de los menores"), en parte en atención a su forma de pago y en parte por mimetismo con lo acordado por los litigantes en el proceso de medidas provisionales previas, lo que debe ser considerado una única pensión alimenticia en favor de los hijos menores y a cargo del padre, que como tal debe ser tratada, debiendo estimarse, pues, en este punto, la impugnación que la parte apelada realiza en relación con tal cuestión, sin que exista inconveniente alguno en que se realice tal aclaración o modificación de la Sentencia en esta alzada, teniendo en cuenta que se trata de materia de orden público no sujeta, pues, a la disponibilidad de las partes, al afectar a los hijos menores de los litigantes, por lo que ni el Juzgador de primer grado ni este Tribunal se encuentran vinculados por las concretas peticiones realizadas por las partes, debiendo resolver lo más adecuado para los hijos menores, a la vista de la prueba practicada en la primera instancia, como ya tenemos dicho en anteriores Sentencias, entre las que cabe citar la de 17 de marzo de 2.004 (rollo nº 34/2004 ).

SEGUNDO. Sentado ya que se trata de una única pensión alimenticia en favor de los menores, aunque haya quedado desglosada en la Sentencia apelada en dos cuantías (400 ? y 300 ?) en atención a las dos diferentes formas de abono antes señaladas y a las respectivas finalidades que los litigantes atribuyeron a cada una de esas aportaciones en el Auto de medidas provisionales previas, procede ahora entrar en el segundo motivo de recurso que la parte apelante formula y que se basa, en esencia, en entender que las cuantías fijadas no son adecuadas en atención a los ingresos de los litigantes, a las necesidades alimenticias de los menores y al hecho de que se haya fijado un régimen de custodia compartida. Y entrando ya en dicho motivo de recurso, debe señalarse que, para la resolución de este motivo, debemos partir de los respectivos ingresos de los litigantes, en cómputo anual, ya que es la forma más objetiva y equilibrada para calcular, con un mínimo de fiabilidad, los ingresos mensuales, especialmente en supuestos en los que no se perciben unos ingresos idénticos durante cada uno de los meses del año, como ocurre en el caso del actor. Y, en atención a tal cómputo anual, de las declaraciones de renta del demandante correspondientes a los últimos años, incluida la declaración correspondiente al año 2.007, puede tomarse como cantidad mensual correspondiente a los ingresos medios del demandante la de 3.000 euros, sin que sea posible atender a los datos del año 2.008, toda vez que no consta, de una forma mínimamente segura y fiable el montante total de los ingresos del demandante correspondientes a dicho año, que, como ya se ha señalado, son ingresos que pueden variar de mes a mes. Y en lo que se refiere a la demandada, de las nóminas que ha aportado y de las manifestaciones que realiza al contestar a la demanda se desprende que los ingresos medios mensuales que obtiene a lo largo del año por la realización de su trabajo por cuenta ajena ascienden a la cantidad aproximada de 280 euros, debiendo añadirse que de la documentación aportada por la parte actora se desprende que en el año 2.007 también existieron, al menos, un par de ingresos por importe de 111,77 euros cada uno, procedentes de la empresa "Vorwer", que es la empresa para la que la demandada ha venido vendiendo los robots de cocina, por lo que pueden estimarse como ingresos netos medios totales de la demandada los de 300 euros mensuales.

Partiendo de esos datos aproximados, ante la imposibilidad de fijar con absoluta precisión, a la vista de la prueba practicada, el montante de los ingresos de cada uno de los litigantes, y teniendo en cuenta que los ingresos del padre son mucho más elevados que los de la madre, pero teniendo también en cuenta la existencia de un régimen de custodia compartida con el que ambas partes se muestran conformes y en cuya virtud cada uno de los litigantes tiene a sus hijos en su compañía durante la mitad de cada mes, estima la Sala adecuado fijar en 300 euros mensuales la contribución para los alimentos de los hijos menores que el demandante ha de ingresar en la cuenta corriente indistinta, en lugar de los 400 euros que se fijan en la Sentencia apelada; y estima la Sala, igualmente, en atención a las mismas circunstancias, que debe quedar fijada en 200 euros mensuales la contribución para los alimentos de los hijos menores que el demandante ha de ingresar en la cuenta designada por la madre, en lugar de los 300 euros que se fijan en el fallo de la Sentencia apelada por el concepto de "contribución a las cargas".

TERCERO. Por todo lo expuesto procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el demandante y con estimación parcial de la impugnación formulada por la demandada, revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de dejar fijadas las dos fracciones de la pensión alimenticia de los menores en las cantidades de 300 y 200 euros, referidas en el precedente ordinal, en lugar de las cantidades de 400 y 300 euros que se recogen en el fallo de la Sentencia apelada, declarando, igualmente, que esas dos cantidades se abonan en concepto de alimentos para los hijos menores de los litigantes, excluyendo, por tanto, el concepto de "contribución a las cargas" al que se refiere la Sentencia apelada, de tal manera que ha de declararse también que esas dos cantidades (300 ? y 200 ?) forman parte de la pensión alimenticia única establecida a cargo del padre y en favor de esos hijos (500 ? en total para los dos hijos; 250 ? para cada uno).

Y todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente.

CUARTO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de las cuestiones tratadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de D. Ovidio , y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador D.Luis Gómez Navarro, en nombre y representación de Dª. Visitacion , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena , en los autos de divorcio número 186/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que fijamos en 300 euros mensuales la cantidad que, como alimentos hacia los hijos, el demandante ha de ingresar en la cuenta corriente indistinta, en lugar de los 400 euros que se fijan en el fallo de la Sentencia apelada.

2º) Que fijamos en 200 euros mensuales la cantidad que, como alimentos hacia los hijos, el demandante ha de ingresar en la cuenta designada por la madre, en lugar de los 300 euros que se fijan en el fallo de la Sentencia apelada por el concepto de "contribución a las cargas".

3º) Que declaramos que las dos cantidades señaladas en los precedentes apartados 1º) y 2º) han de abonarse en concepto de alimentos para los hijos menores de los litigantes, excluyendo, por tanto, el concepto de "contribución a las cargas" al que hace referencia el fallo de la Sentencia apelada, de tal manera que declaramos que esas dos cantidades (300 ? y 200 ?) forman parte de la pensión alimenticia única establecida a cargo del padre y a favor de esos hijos (500 ? en total para los dos hijos; 250 ? para cada uno).

4º) Que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, que no se opongan a los que se acaban de realizar en los precedentes apartados 1º), 2º) y 3º).

Todo lo expuesto, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.