Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 42/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 217/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintidós de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 307/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Donato , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Martinez Brufal y dirigida por el Letrado Sr/a. Crespo Ciscar, y como apelada la parte demandante Scandia Consulting, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Gomis Chazarra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 13/7/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Francisco J. Maseres Sánchez en nombre y representación de Scandia Consulting, S.L, contra D. Donato representado el Procurador por Antonio Martinez Gilabert, debo condenar y condeno a D. Donato a abonar a Scandia Consulting, S.L. la cantidad de 17.516 euros, cantidad a la que le será aplicable el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda el 29-3-07 hasta la fecha de notificación de la Sentencia y un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de esta Sentencia hasta su total ejecución; así como a las costas causadas en este proceso."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 42/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/4/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso el apelante denuncia infracción de los Arts. 265 y 270 de la LEC en relación con el art. 24 de la C.E., al considerar que la contraparte aportó extemporáneamente veintiún documentos en la Audiencia previa, cuando debió aportarlos con la demanda. Sin embargo , tal impugnación no puede prosperar , ya que precisamente el artículo 265.3 permite la aportación documental producida en este caso al decir que "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.". Efectivamente, los documentos en que la parte demandante funda su derecho son esencialmente el contrato de arrendamiento de servicios que comprende los que se deben ejecutar y la correspondiente factura, y sí al contestar a la demanda se alega de contrario que no se justifica suficientemente la ejecución de todos los trámites que se pretenden cobrar , es precisamente en la Audiencia previa cuando se pueden aportar todos los documentos que complementen aquellos iniciales, por lo que fue correcta su admisión y posterior valoración por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- A continuación muestra el apelante su disconformidad con los hechos probados que se recogen en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia y con la consecuente valoración conjunta de la prueba que dicho tribunal efectúa. Por tanto, esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba con el consecuente error en las conclusiones jurídicas derivadas, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre , aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario , la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Efectivamente , como ha reseñado este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -TS 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes , habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio , debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica , de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa , llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, sino que si el criterio del tribunal a quo es razonable, sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada , no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, el Juzgador a quo razona el resultado de las pruebas con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica" , razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la Sentencia 116/1998, de 2 junio del Tribunal Constitucional "En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (SS.T.C. 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997 ,231/1997 o 36/1998.", y las SSTS de 7 de octubre de 2009 y de 30 de julio de 2008 que "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la Resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios (STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva , lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada.".

Efectivamente , del examen de la Resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, así como tampoco es conclusiones jurídicas de la misma deducida, pura y simplemente se intenta ahora sustituir la valoración efectuada en la instancia y consecuente argumentación por otra más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

TERCERO.- Pero es que, además, los vicios del consentimiento dan lugar a la anulabilidad del contrato, pero no a la nulidad radical, por lo que es preciso formular demanda reconvencional para que pueda acogerse dicho vicio , sin que baste su mera alegación como causa de oposición, cual viene exigiendo reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas de 29 abril 1986, 4 julio 1986, 17 octubre 1989 , 21 de mayo de 1997 y 2 de noviembre de 2001 ), lo que actualmente claramente se desprende del art. 408.2 de la L.E.C., y lo mismo cabe decir de la Resolución contractual , pues dice la STS de 20 de diciembre de 2006 "que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una Resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000, etc.). De tal modo que al no haberse opuesto oportunamente por el demandado la correspondiente demanda reconvencional, de entrada resulta que no es factible que el tribunal pueda decretar la nulidad relativa, ni la Resolución contractual pretendida por el demandado y tampoco, en consecuencia el pretendido enriquecimiento injusto.

Es decir , para que pudieran en este caso apreciarse y aplicar los efectos invalidantes del contrato que produce el dolo o el error - la anulabilidad- conforme a estos preceptos alegados por la parte apelante, la concurrencia de este vicio del consentimiento, que como antes dijimos es Jurisprudencia reiterada (S.S.T.S. de 9 de octubre de 2006, 16 de diciembre de 2005, como más recientes), había de hacerse valer en la causa por vía de acción, no de excepción, y ello tratándose de un demandado lo es formulando la debida reconvención , a diferencia de la nulidad absoluta del contrato que puede hacerse valer por cualquier vía y en cualquier momento y es que el efecto propio de la apreciación de un vicio del consentimiento como el dolo o el error (art 1300 CC ) no es la nulidad radical y absoluta del contrato, sino la nulidad relativa o anulabilidad, de forma que entre tanto el legitimado para ello (quien invoca que sufrió el vicio de consentimiento) no interese la anulación del pacto , este ha de estimarse eficaz y valido. Por ello, el demandado que quiere oponer los efectos invalidantes del contrato por concurrencia de estos vicios, mas allá de la simple desestimación de la demanda ha de solicitar que sea anulado aquel contrato para luego hacer valer además, como también hace aquí el apelante, la concurrencia de un enriquecimiento injusto por ser ya carente de la causa justa que se constituye por un contrato valido lo que solo puede solicitarse en forma por vía de reconvención.

En este caso no se formuló tal reconvención en solicitud de la anulación del contrato y así, como esta no puede declararse de oficio por el Juez por aplicación del principio dispositivo y como quien en este caso estaría legitimado para pedirla no ha solicitado se declare el pacto interpartes anulado, el contrato ha de reputarse valido, por lo que en fin solo puede concluirse que a) no puede entrarse a valorar los efectos del alegado dolo o error como vicio del consentimiento del apelante en el pacto interpartes (la anulabilidad del contrato) porque no ha sido ello solicitado por dicha parte en legal forma en la contestación a la demanda, b) tampoco puede resolverse sobre la Resolución del contrato por lo mismo y c) en consecuencia tampoco concurre en el presente caso un enriquecimiento injusto , pues como dice la STS de 17 de julio de 2009 "La jurisprudencia viene declarando que la pretensión de enriquecimiento injusto, injustificado o sin causa, que responde al principio que veda a una persona enriquecerse injustificadamente a cuenta de otra, es inviable cuando el desplazamiento patrimonial se halla determinado o viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz (SS., entre otras, 11 de octubre y 16 de diciembre de 2.005; 10 de octubre de 2.006; 28 de febrero, 1 y 30 de marzo , 4 de junio, 7 y 12 de julio, 10, 29 y 30 de octubre, y 5 de noviembre de 2.007, y 29 de enero de 2.008 ). Si se ha producido en virtud de un contrato que no ha sido invalidado hay una "causa" de la transferencia o atribución patrimonial que la justifica (SS. 29 de febrero, 19 de junio y 23 de octubre de 2.008 ). Y no cabe utilizar la figura del enriquecimiento injustificado y su prohibición como un concepto-válvula para poder introducir elementos valorativos y decidir sobre la justificación de las atribuciones patrimoniales realizadas (S. 1 de marzo de 2.007 ).".

CUARTO.- No obstante añadiremos que, en cualquier caso, como nos recuerda la STS de 29 marzo de 1994 "Definido el dolo en el art. 1269 CC como vicio del consentimiento contractual , es comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos; el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya STS de 22 enero de 1988 afirma que "partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el CC no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comunmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa , intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes".

Pero, sin olvidar, que como entre otras muchas dice la STS de 29 de diciembre de 2000, en relación con el dolo: "para su estimación hay que probarlo , y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 CC, por lo que le es aplicable la misma conclusión de atribuir el "onus probandi" a quién lo alega (Sentencias 15 marzo 1934 ; 8 junio 1995, y 18 julio 2000 y las que cita).

Y en el caso que nos ocupa, la Sala no consigue advertir esa imprescindible conducta insidiosa por parte de la consultora demandante, que se limitó a ejecutar el encargo efectuado , contratando inclusive los servicios de terceros técnicos necesarios para la redacción del proyecto. Sin que conste probado que desde un principio tuviese constancia de la eventual imposibilidad del mismo. Proyecto que no era necesariamente inviable o imposible, aunque sí difícil de conseguir, lo que como veremos a continuación también era conocido por el propio apelante.

Tampoco concurren los requisitos exigidos para la eficacia del error , y a estos efectos nos recuerda la STS 17 de julio de 2006 que "Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte , que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen , y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además , y por otra parte , que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez , en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).".

En este caso el error sería inexcusable, ya que el demandado, como dice la Resolución de instancia, ya había intentado con el arquitecto técnico Sr. Ballester y la empresa Gestec, en virtud de un contrato suscrito con ella similar al discutido, obtener un DIC sobre una parcela de similares características a la 160, habiendo sido informado oportunamente como consecuencia de ello de la situación y dificultades existentes en la zona. Por tanto, el demandado cuando suscribió el contrato estaba o , si se quiere, incluso podía estar, en condiciones de conocer las circunstancias y avatares que rodeaban las construcciones que pretendía ejecutar sobre dicha parcela 160. Recordemos además que la información sobre el particular es pública.

QUINTO.- Por otra parte, no se puede afirmar que los pretendido con el arrendamiento de servicios era legalmente imposible, ya que su objeto era la emisión de un proyecto y solicitud de una declaración de interés comunitario para un complejo en la parcela 160, lo que efectivamente se efectuó por la demandante y, por otro lado , la construcción pretendida no es inviable si se obtiene la calificación del municipio como de alto o elevado riesgo inundable , aunque fuese ciertamente difícil conseguirlo, presentando en la consejería medidas correctoras con un proyecto de construcción y la aprobación del mismo. Pues como recuerda la S.T.S. de 30 abril de 2002, no cabe confundir dificultad con imposibilidad, que debe reunir los requisitos de objetiva , absoluta y duradera. Además el contrato de arrendamiento de servicios , como es sabido, es de medios -se obliga a la prestación de servicios o de trabajo o de una actividad en sí misma- cual aquí sucede, y no de resultado, como recuerdan las SST.S. de 19 de febrero de 2005 y de 8 de octubre de 2001 . Es por ello que los honorarios derivados del contrato de arrendamiento se fraccionan en dos fases, una primera para la solicitud por importe del 50% y el resto por la aprobación del DIC.

Y si lo que se pretende con la contestación es oponer la excepción de contrato no debidamente cumplido, que no es así pues de la contestación se desprende que intersa la Resolución del contrato, tampoco podría prosperar, porque como recuerda la STS de 20 de diciembre de 2006 la "excepción , pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio , la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.".

Por tanto , si lo que entiende el recurrente es que la actividad de la demandante resultó inútil y de ningún provecho para el mismo con el consecuente incumplimiento y frustración del contrato, el remedio adecuado era la acción resolutoria vía demanda reconvencional, lo que no ha hecho.

Igualmente se impugna la condena a los intereses que efectua la Resolución de instancia, pero sin alegar motivo alguno de su impugnación , cuando resulta que los intereses son los legales por lógica aplicación los artículos 1100 y 1108 del código civil, sustituidos por los procesales por aplicación del artículo 576 y en los términos en ella acordados.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, desestimado el recurso en su totalidad se imponen las costas del mismo a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Donato, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 13 de julio de 2009, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.