Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 235/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.278/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 235/10, entre partes, como apelante y demandado DON Pelayo , representado por el Procurador Don Jesús Vázquez Telenti y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Junquera del Busto y como apelada y demandante CITIBANK ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Pampín García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de Citibank España, S.A., contra D. Pelayo , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone la cantidad de 11.637,12 euros, más los intereses al tipo pactado devengados desde el cierre de la cuenta, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pelayo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que acogió la demanda formulada por Citibank España, S.A., se alza el demandado D. Pelayo alegando, en síntesis, que el contrato suscrito en orden a la utilización de la tarjeta lo había sido con un límite de 500.000 pts. (3.000 euros), que la entidad bancaria había ido elevando de modo unilateral, que además desde el año 2.002 no había hecho uso de dicha tarjeta, por lo que los cargos siguientes no le podían ser imputados. Por otro lado, entendió que la actora no había acreditado la realidad de tales cargos y que además le había formulado diferentes reclamaciones de lo hipotéticamente adeudado cada una de ellas con diferente cuantía. Finalmente, alegó que en la liquidación practicada por el Banco se le había aplicado la prohibida figura del anatocismo.

SEGUNDO.- Centrado así el debate, cabe señalar que, en efecto, el límite pactado inicialmente fue de 500.000 pts. (3.000 euros), mas conforme el demandado y hoy recurrente iba traspasando dicho techo el Banco fue incrementado tal límite y fue comunicando a aquél los cargos que iban sucediéndose, sin que por su parte pusiere objeción alguna, siendo así que el día 25- 5-07 remitió comunicación a Citibank manifestando su desacuerdo con una serie de cargos entre el mes de diciembre de 2.003 y mayo de 2.007, habiendo formulado en la Comisaría de Oviedo el 25-5-07 una denuncia alegando haber extraviado la tarjeta de crédito el día anterior, sin que consten actuaciones posteriores relacionadas con ella.

Por lo tanto, si D. Pelayo estaba al tanto de los movimientos de la cuenta asociada al uso de la tarjeta, no se compadece de un lado su alegación respecto a la utilización de dicho documento desde el año 2.002 y de otro lado cabe concluir, como ya señaló el Sr. Juez de instancia, que con su comportamiento pasivo aceptó los incrementos del límite a disponer que iba realizando la entidad bancaria.

En cuanto a la denunciada insuficiencia de justificación de los cargos, lo cierto es que la documental aportada con la demanda, en la que se han ido consignando y reflejando las diversas operaciones, debe entenderse bastante, siendo además aquélla de la que de ordinario disponen las entidades bancarias y sin que frente a ella y para desvirtuarla haya propuesto quien ahora recurre la más mínima prueba.

Por otro lado y si bien por Citibank se efectuaron diversas reclamaciones y con diferentes cuantías, no cabe desconocer que lo fueron en momentos diferentes, y así de los 10.422,91 euros reclamados en fechas 25-8-07 y 3-9-07 se pasó al lógico incremento de 11.637,13 euros cuando la deuda se liquidó el 3-6-09 (debe entenderse que en la reclamación de 19-6-09 se consignó por error la cifra de 1.637,13 euros.

Finalmente, y frente a la alegación planteada ya en la contestación a la demanda y ahora reproducida respecto a la prohibición del anatocismo, si bien así lo señala el art. 317 del Código de Comercio , también dispone como excepción que se podría contratar la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengaran nuevos intereses y este pacto ciertamente aparece consignado en la cláusula séptima del contrato.

Cuestión distinta sería el tipo de interés pactado, superior al 22%, que excede de manera relevante del habitual en el mercado y más aún si se calcula con el correspondiente T.A.E.

En este sentido, cabe citar las sentencias de esta Sala de 30-9-04 y 30-12-04 o el auto de 30-1-04 , así como las sentencias de 27-12-01 y 25-3-04 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial , en cuyas resoluciones se ha sentado el criterio de que en los casos en los que el tipo de interés resulta desproporcionado se estará, ante cláusulas abusivas, a los efectos de los arts. 10 y 10 bis de la LGACU (entonces vigente), en tanto se trata de condiciones no negociadas individualmente que causan un desequilibrio al consumidor, de ahí la nulidad de tal estipulación, apreciable de oficio conforme tal normativa, conllevando a hacer uso de las facultades de interpretación y moderación, estableciendo como interés moratorio el equivalente a dos veces y media el legal del dinero, tomando así como pauta analógicamente el máximo previsto en el art. 19-4 de la Ley de Crédito al Consumo de 23-3-95 para la concesión de créditos a descubierto en cuenta corriente.

Llegados a este punto, y no siendo posible en este momento señalar con tal parámetro la cantidad a la que ascendería la condena, procede en aplicación del art. 219-1 "in fine" de la LEC diferir la misma para el trámite de ejecución, fijando las bases a tal efecto.

TERCERO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de la presente alzada (art. 398 LEC ).

Idéntico pronunciamiento cabe respecto de las de la primera instancia, dada la estimación asimismo parcial de la demanda (art. 394-2 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Pelayo contra la sentencia dictada en fecha doce de febrero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda instada por Citibank España, S.A. contra D. Pelayo , condenándole a abonar la cantidad que en ejecución de sentencia resulte de la liquidación a practicar, que se hará aplicando a los impagos, y conforme a lo pactado, el tipo de interés de la Ley de Crédito al Consumo, esto es, dos veces y medio el legal del dinero, y ello hasta el cierre de la cuenta. A la cantidad resultante se le aplicará asimismo dicho tipo de interés hasta el completo pago.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA