Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 137/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DEBURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SEN09

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0000195

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2010

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2009

RECURRENTE: Luis Enrique

Procurador/a: NATALIA MARTA PEREZ PEREDA

Letrado/a: PEDRO CORVO ROMAN

RECURRIDO/A: FRANCES Y GIL, S.L.

Procurador/a: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a: AMADOR SAIZ RODRIGO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DOÑA MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 217

En Burgos, a once de mayo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm.137/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 31/2009, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Luis Enrique , representado por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendido por el Letrado don Pedro Corvo Román; y, como demandado-apelado, FRANCES Y GIL, S.L., representada por el Procurador don Cesar Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Amador Sáiz Rodrigo. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAR JIMENO BULNES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, de indemnización de daños y perjuicios, derivada del incumplimiento contractual, y declarativa, resolutoria de contrato; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Natalia Marta Pérez Pereda; en nombre y representación del Sr. D. Luis Enrique ; contra la entidad demandada "Francés y Gil, S.L.", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Eusebio Gutiérrez Gómez.-Y en consecuencia debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción.- Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil diez , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandante D. Luis Enrique recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 30 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos sobre acción de reclamación de cantidad. La sentencia recaída en primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora absolviendo a la parte demandada FRANCÉS Y GIL S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición expresa a la parte actora de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la demanda en su día presentada con expresa imposición de costas a la parte demandada. En esencia el presente recurso tiene por objeto la discusión respecto de la siguientes alegaciones: en primer lugar y de modo previo, la legítima actividad pretendida por la pare actora de proceder en su día al arrendamiento de la vivienda objeto de litigio, actividad que no ha de ser objeto de penalización para ser estimada la presente demanda de reclamación de cantidad; en segundo lugar y sustancialmente, error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia al resultar acreditado en autos el incumplimiento contractual de la parte demandada al no poner en disposición de la actora la vivienda a la fecha estipulada en el contrato de compraventa suscrito entre ambas partes litigantes y así el derecho de indemnización por parte de la actora a la cantidad establecida en la cláusula sexta de dicho contrato; en tercer lugar y eventualmente, para el caso de no ser estimado el anterior motivo de apelación, el derecho de la actora a la devolución de la totalidad de las cantidades aportadas cuanto menos al no tener lugar el cumplimiento contractual por parte de la demandada.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte demandante invoca sustancialmente: en primer lugar, la actividad especulativa desarrollada por la actora en tanto en cuanto fue su deseo en todo momento no proceder a la escrituración de la vivienda comprada ante su intención de proceder a la inmediata reventa de la misma, aún teniendo lugar su publicidad antes de su efectiva construcción y de modo inmediato a su adquisición en lugar de proceder como exige la ley a su correspondiente escrituración así como el pago del IVA devengado; en segundo lugar, la correcta valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia y así la inexistencia de causa suficiente para la resolución contractual por tener lugar un mero retraso en la entrega de la misma, máxime cuando el retraso es por causas ajenas a la voluntad de la demandada y la posesión que en algún momento tuvo la actora de las llaves de su vivienda a fin de proceder a su muestra; en tercer lugar, la improcedencia de la solicitud de compensación de indemnizaciones realizada para la presente instancia por cuanto la misma no tuvo lugar en la primera y así la infracción del art.456 LEC .

CUARTO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones que la parte apelante y apelada formulan procede realizar las siguientes consideraciones, a la luz de la prueba practicada en el acto del juicio.

En primer lugar y por lo que respecta a la alegación inicial relativa a la legalidad o ilegalidad de la actividad realizada por la parte actora y así la finalidad de la vivienda, cuyo contrato de compraventa se discute en los presentes autos procede considerar que precisamente la cláusula octava del contrato privado de compraventa firmado entre ambas partes litigantes a la fecha de 11 de diciembre de 2006 contempla esta eventualidad en tanto en cuanto está prevista la subrogación "a un tercero de los derechos y obligaciones constituidas en el presente contrato, sin consentimiento de la vendedora" (folio 25). Pero aún ausente esta previsión cabría entender perteneciente a la esfera de libertad individual el destino de venta a terceros de la citada vivienda o en su caso arrendamiento por la parte actora aquí compradora en cuanto actividades en si mismo lícitas y sin que ello exima del cumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada vendedora del citado inmueble, siempre y cuando no existiera una cláusula contractual que lo prohibiera de forma expresa por cualesquiera circunstancias. Por ello procede estimar este motivo previo del recurso de apelación invocado por la apelante.

En segundo lugar y de forma sustancial se alega error en la valoración de la prueba y así acreditación bastante del incumplimiento contractual imputado a la demandada con derecho a la indemnización reclamada en la instancia por la parte actora. Procede así por tanto entrar a valorar en esta instancia la actividad probatoria realizada para la primera conforme lo preceptuado en el art. 456.1 LEC . No obstante y de modo previo a la valoración de esta actividad probatoria han de ser objeto de determinación para dilucidar el presente pleito dos cuestiones de forma importante y así, en primer lugar, el carácter exacto o meramente estimativo de la fecha de entrega de la vivienda objeto de litigio y, en segundo lugar, cuando ha de entenderse producida dicha entrega y así el acto traslativo desde el comprador al vendedor.

Por lo que respecta a la primera cuestión relativa a la fecha de entrega, se alega así por la parte actora incumplimiento contractual de la parte demandada al no procederse a la entrega de la vivienda objeto de compra a la fecha prevista, esto es agosto de 2007 conforme a la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa antes mencionado. Alega por su parte la demandada de que la misma se trata de una fecha estimativa y no de una fecha exacta de entrega conforme a las previsiones de construcción desarrolladas con cita por ambas partes de abundante jurisprudencia en uno y otro sentido para la defensa de sus respectivas pretensiones. Por otra parte alega la demandada que el retraso en la entrega en su caso no puede serle imputable por cuanto el motivo radica en la tardanza operada en el seno del Ayuntamiento de Burgos para otorgar la licencia de primera ocupación cifrada en cinco meses si bien la obra se hallaba finalizada con mucha anterioridad según se acredita en certificación final de dirección de obra. Se insiste por otra parte en el interés de la parte actora de no proceder a la escrituración de la vivienda, sin que tampoco conste en anterior contrato fecha o plazo para proceder a la misma pero sí operando en su día requerimiento por parte de la demandada a la actora para proceder a la escrituración de la vivienda a cuyo acto no acudió la actora.

Sobre el carácter exacto o no de la fecha de entrega contenida en la cláusula contractual mencionada ha de reconocerse que la jurisprudencia se divide entre aquella que considera tal fecha de entrega, si bien no determinante y exacta para el cumplimiento de la obligación de entrega, sí en cambio para la determinación de período máximo de entrega (así entre otras, la SAP de Málaga 164/2003, de 17 de marzo, FJ 2, citada por la actora; en sentido similar, SSAP de Cantabria 221/2005, de 17 de junio, de Murcia 192/2008, de 15 de septiembre ) junto con aquella otra que con carácter más flexible interpreta la mora en la entrega no como incumplimiento sino como incumplimiento tardío y por tanto no causa suficiente para instar la resolución del contrato aunque sí pudiera dar lugar derecho a indemnización (por ejemplo SAP de Asturias 570/2002, de 3 de diciembre, FJ 2.II citada por la demandada; en sentido similar, SSAP de Santa Cruz de Tenerife 45/2001 de 20 de enero, de Granada 215/2004, de 20 de enero ).

No obstante conviene recordar el carácter estricto mantenido a este respecto por la legislación existente en materia de defensa de consumidores y usuarios. Así el dictado del art. 5.5 RD 515/1989, de 21 de abril , de protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda exige que se haga "constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación". Por su parte el art. 60 RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias impone la obligación de informar al consumidor y/o usuario de la fecha de entrega disponiendo en el art. 85 como cláusula abusiva aquellas que "supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario".

También ha sido éste el criterio mantenido por esta mismo Tribunal en anteriores sentencias como las dictadas en fecha relativamente reciente y así nº 473/2009, de 16 de diciembre y nº 477/2009, de 18 de diciembre , en las que también ha sido objeto de cuestión el aspecto esencial que reúne en la relación contractual la fecha de entrega y así posibilidad de resolución contractual conforme al art.1124 CC siendo considerado que dicha esencialidad en el contrato de efectuar la entrega en fecha determinada se califica por las partes desde el punto y hora en que anudan a ello la propia facultad de resolución contractual y así para el caso concreto la redacción de la cláusula sexta . Por tanto ha sido declarado de forma expresa que "no es necesaria una voluntad manifiestamente rebelde de la parte incumplidora pues el incumplimiento aquí o se mide conforme a criterios subjetivos por la voluntad de cumplir o no que tenga la parte vendedora, sino de acuerdo a un criterio preferentemente objetivo como es que se fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación y llegado éste ... el vendedor no ha cumplido. Hay por lo tanto incumplimiento y este afecta a una obligación querida por las partes como esencial, como es la fecha de entrega de la vivienda, por lo que concurren los presupuestos de ejercicio de la acción resolutoria" (SAP de Burgos, sección 3ª, nº 477/2009, cit., FJ 6 .VIII).

Por tanto y en conclusión ha de entenderse que la firma del correspondiente contrato de compraventa estaba sujeta a la entrega en plazo determinado de la vivienda y habrá de ser objeto de dilucidación aquí y ahora cuando ha tenido lugar la misma a fin de considerar que ha operado el incumplimiento contractual del art.1124 CC , quaestio facti a determinar por el juzgador de instancia conforme a la actividad probatoria desarrollada en juicio (SSTS de 18 de marzo de 1991, 22 de julio de 1995, 20 de julio de 1996, 9 de diciembre de 1997, 5 de abril de 1999, 25 de octubre de 2000, 15 de marzo de 2001, .... 20 de marzo de 2002 , ...). En el sentido anticipado alega la demandada en su defensa el fin de obra conforme certificación a fecha de 10 de septiembre de 2007 y así consta en autos (folio 75), lo que ciertamente no supone una demora excesiva al no alcanzar siquiera un exceso de 15 días sobre la fecha de entrega pactada y que por tanto pudiera ser admisible en defensa de la demandada. Pero resulta que tampoco coincide esta fecha con aquella señalada en el acta de recepción de edificio terminado, siendo en la misma por el contrario indicada la de 10 de enero de 2008 (folio 85), extremo coincidente con la declaración del testigo-perito a la sazón arquitecto de la obra D. Pelayo , quien considera esta última fecha como aquella de terminación del edificio y la razón de la anterior certificación de fin de obra a fin de "ir adelantando la gestión de trámites administrativos" (CD 6: 41).

Ello obliga a considerar la segunda cuestión de las planteadas y así cual es el acto traslativo que pudiera dar lugar a la efectiva entrega del inmueble o traditio para entender perfeccionado el contrato de compraventa suscrito entre ambas partes contratantes. Alega la demandada la posesión de llaves por parte de la actora desde finales del 2006 pero tampoco resulta en exceso acreditado en autos dicha fecha de entrega y aún la entrega de las mismas con carácter definitivo, por cuanto de la declaración testifical de Dª Aurora en calidad de comercial de la inmobiliaria que actuó de intermediaria en la citada compraventa se acredita que el lugar natural de las llaves del inmueble ahora objeto de litigio no era sino otro que la propia oficina de la inmobiliaria junto con restantes llaves de la misma promoción (CD 6:47 y 6:49); extremo éste coincidente con la declaración del propio actor en juicio, aún reconociendo que él tuvo las llaves "alguna vez" (CD 6:28). Pero en todo caso dicha entrega o traditio está a falta de la entrega jurídica que, según ha entendido esta Sala en anteriores sentencias conforme también criterio de otras Audiencias Provinciales e incluso Tribunal Supremo, sólo podrá entenderse producida a partir de la concesión de la licencia de primera ocupación.

En efecto ha declarado este Tribunal en diversas sentencias como la nº 66/2005, de 22 de febrero dictada por la Sección 2ª "la obligación que asume la Promotora demandada, como parte de las prestaciones asumidas, en contraprestación a la obligación de transmisión de las fincas por los actores, puntualmente cumplidas por éstos, y consistente en la entrega de dos viviendas en condiciones de la habitabilidad, esto es, con licencia de primera ocupación, no puede calificarse de obligación sometida a condición, pues lejos de tener esta carácter, de elemento accidental del negocio jurídico, la concesión de licencia de primera ocupación, se incardina en el concepto de "conditio iuris" que nunca puede equipararse a una verdadera condición, por lo que no resulta de aplicación los artículos 1113, 1114 y 1115 del Código Civil . (En este Sentido la STS de 18 de Octubre de 1994 )." A mayor abundamiento y por lo que también tiene de aplicación para el caso de autos, "frente a los actores, la demandada es responsable de la entrega de las viviendas en condiciones legales de habitabilidad, así como en el tiempo pactado, a que se obligó, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 y ss. del Código Civil , dado que se pactó la entrega en fecha determinada, sin perjuicio de que si el retraso en el cumplimiento de esas obligaciones, es imputable a terceros ajenos a la relación contractual entre las partes, bien la constructora por ella contratada para hacer realidad la obra prometida a los demandados, o el Ayuntamiento porque a su vez hayan incumplido, podrá repercutir, en su caso, las consecuencias perjudiciales de tal incumplimiento" (FJ 3).

En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en sentencias como la mencionada nº 477/2009 haciendo suya la jurisprudencia de otras Audiencias Provinciales (así, SSAP de Madrid de 3 de noviembre de 2005, de Cáceres de 29 de marzo de 2007 ...) y del propio Tribunal Supremo (STS de 3 de noviembre de 1999 ) declarando así que "la obligación del promotor tampoco se agota en la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de licencia de primera ocupación cuya finalidad ... es la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso al que se destina... Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver la compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación- como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa" (FJ 6.VI).

En el caso de autos la concesión de licencia de primera ocupación no tiene lugar por parte del Ayuntamiento de Burgos hasta la fecha de 1 de abril de 2008 (folio 93). Alega la parte demandada la demora en este caso imputable a la Administración local en este caso, por cuanto la solicitud de licencia de de primera ocupación tuvo lugar ante esta administración cinco meses antes y en concreto a fecha de 16 de octubre de 2007, extremo acreditado en autos (folio 84). Pero no es menos cierto que dicha solicitud fue operada ya en plazo en todo caso posterior a la fecha de entrega del inmueble -recuérdese, agosto de 2007- y que de la constancia documental de dicha solicitud efectuada por el Ayuntamiento de Burgos resulta la necesidad de proceder a la entrega de ulterior documentación para cuya solicitud y obtención no se solicita numeración efectiva del inmueble a la propia administración local hasta la fecha de 17 de enero de 2008 (folio 88) aún reconociendo el estado inconcluso del inmueble (sic "estamos acabando de construir un edificio"), fórmula que pudiera entenderse de estilo puesto que el acta de recepción de edificio es ya de fecha de 10 de enero de 2008 según ha sido arriba indicado.

Así pues, en la línea expuesta, no puede entenderse efectuada la entrega definitiva del inmueble hasta la concesión de licencia de primera ocupación en la fecha expresada de 1 de abril de 2008, por tanto siete meses después del plazo de entrega y sin que deba sufrir la parte actora las consecuencias de esta demora pues no es sino la demandada en calidad de profesional la responsable de la gestión y llevanza de tales trámites administrativos en tiempo y forma en consonancia con la declaración a este respecto efectuada en anterior sentencia nº 66/2005 dictada por este mismo Tribunal. A mayor abundamiento, por último reconoce en juicio el propio representante legal de la entidad mercantil demandada, D. Belarmino , que la vivienda no pudo entregarse hasta mayo de 2008 (CD 6:23) declaración que ha de valorarse en conformidad con el art. 316.1 LEC .

Todo ello no hace sino demostrar que no fue hasta esta fecha cuando fue entregada la vivienda sin que tampoco conste en autos la comunicación del vendedor al comprador la causa del retraso (STS 861/2002, de 26 de septiembre ) y debiendo estimarse procedente la resolución contractual reclamada por la actora en virtud del art.1124 CC y así la devolución de cantidades pagadas -aquí y ahora el 30% reclamado de la cantidad del precio total toda vez reconocido y acreditado en autos la devolución del 70% respecto del total pagado por la actora- junto con la indemnización pactada conforme a la citada cláusula sexta del contrato suscrito entre ambas partes litigantes. Resulta irrelevante a este respecto el requerimiento efectuado por la demandada para la firma de escrituras, por cuanto, además de no constar plazo o fecha conforme a la cual debiera ser efectuado el mismo en anterior contrato, dicho requerimiento no es formulado hasta la fecha de 5 de septiembre de 2008 (folio 31) toda vez después de producida la reclamación extrajudicial de la actora a la demandada a fecha de 1 de septiembre de 2008 (folio 26), cuya recepción se acredita por la anterior y sin que conste en autos ningún otro requerimiento efectuado de la demandada a la actora para proceder a la firma de escritura pública y que pudiera dar lugar a la resolución contractual conforme a la cláusula séptima del mismo contrato, no pudiendo dar aquí credibilidad a las manifestaciones verbales respecto del interés de la actora de retrasar este trámite y habiéndole bastado a la demandada requerir a la actora de modo previo a la anterior reclamación extrajudicial para proceder a tal efecto y así dar lugar a la aplicación de la antedicha cláusula.

Por tanto y en conclusión procede estimar el recurso de apelación y así condenar a la demandada al pago a la actora de las cantidades en su día reclamadas además de la resolución del contrato de compraventa suscrito a fecha de 11 de diciembre de 2006. Así en concreto se condena a la demandada al pago de 2.471,07 € que responde al 30% de la cantidad total adeudado por la demandada a la actora más sus intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta resolución así como al pago de una indemnización de 25.188 € en virtud de la cláusula sexta del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes litigantes a fecha de 11 de diciembre de 2006 . Por último se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta tenga lugar el pago definitivo respecto de la totalidad de la cantidad reclamada.

QUINTO.- En virtud de la regla del art. 394.1 LEC procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada. En virtud del art. 398.2 LEC no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia de fecha de 30 de diciembre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Burgos en los autos de Juicio Ordinario nº 31/2009 y en consecuencia revocar la sentencia de instancia declarando la resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes litigantes y con condena a la demandada FRANCÉS Y GIL S.L. al pago a la actora de la suma de dos mil cuatrocientos setenta y un euros con siete céntimos (2.471,07 €) más sus intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta resolución así como al pago de una indemnización de veinticinco mil ciento ochenta y ocho euros (25.188 €); además se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta tenga lugar el pago definitivo respecto de la totalidad de la cantidad reclamada. Todo ello con imposición de costas en primera instancia a la demandada; sin costas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.