Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 94/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 001

Rollo de Apelación Civil: 94/2010

Autos: de DIVORCIO nº 27/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 2 de CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 217

Iltmos. Sres.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALACON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Ocho de Julio de Dos Mil Diez.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD

REAL, los autos de DIVORCIO

Nº 27/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CIUDAD REAL, a los

que ha correspondido el Rollo

nº 84/2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Casilda representada

en esta alzada por el

Procurador JOAQUIN HERNANDEZ CLAAHORRA, y asistido por la Letrada Dª MARIA ALEMANY

LEDESMA, y como

apelado, D. Sergio , representado en esta alzada por la Procuradora Dª

CONCEPCION LOZANO

ADAME, y asistido de la Letrada Dª BEATRIZ VILLAR CAMACHO, sobre, DIVORCIO

CONTENCIOSO, y siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Nueve de Marzo de Dos Mil Diez, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Casilda y Don Sergio el 1 de Febrero de 1.979, con los efectos legales inherentes a tal celebración y la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª.- La disolución del régimen económico matrimonial cuya liquidación podrá llevarse a cabo en periodo de ejecución de sentencia, si hubiere acuerdo para ello, y, en caso contrario, por los cauces del articulo 806 y siguientes de la LEC .

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en la calle Nuestra Señora de los Angeles, 14 bajo A de Ciudad Real, por tiempo de DOS AÑOS desde la fecha de esta resolución o hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales si se produjera con anterioridad a dicho plazo, a la esposa Sra. Casilda , pudiendo Don Sergio , si aún no lo hubiera hecho, retirar sus objetos y ropas de uso personal.

4.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad del matrimonio, Raimunda , de 100 euros mensuales por tiempo de DOS AÑOS desde la fecha de esta resolución pagaderos por su padre por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizable con fecha 1 de enero de cada año conforme al incremento del IPC, manteniéndose invariable si éste fuere negativo. Dada la fecha de esta resolución la primera actualización se realizará con efectos 1 de enero de 2.011, teniendo en cuenta el IPC de 1 de abril a 31 de diciembre de 2.010.-

5.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte recurrente-demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestionan ambas partes en sus respectivos escritos de recurso de apelación los pronunciamientos de la Sentencia de Divorcio dictada en Primera Instancia relativos a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, así como la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor de edad, pero dependiente, al cursar estudios Universitarios.

En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar que es atribuido en la Sentencia apelada a la esposa limitado a dos años, en consideración al interés más necesitado de protección dada la existencia de hijos convivientes (fundamento de derecho cuarto de dicha Sentencia). Considera la ex esposa recurrente no ajustada a derecho dicha limitación temporal, dada la existencia de hijos mayores de edad pero dependientes, por lo que solicita la supresión de dicha limitación y sin perjuicio de que pudiera modificarse dicha medida una vez desaparecida la necesidad que motivó su atribución. El esposo contrariamente considera que ha de atribuírsele el uso, al amparo de lo dispuesto en el Art. 96 del código civil , toda vez que considerando su precaria situación económica- percibe subsidio por desempleo- es el interés más necesitado de protección.

La Sentencia de Instancia fija una pensión de alimentos para la hija mayor de edad que cursa estudios universitarios de cien euros mensuales. La madre recurrente considera dicha cantidad insuficiente, afirmando que el padre, pese a percibir subsidio, realiza trabajos de carpintería sin declarar. Entiende que procede la fijación de la pensión en la cuantía de trescientos treinta euros mensuales y como muy poco en doscientos euros. El padre contrariamente opina que no procede fijación de pensión alguna dada su precaria situación laboral, apelando a que la madre goza de mejores ingresos para hacer frente a las obligaciones para con los hijos y el hecho de que tiene que pagar un alquiler del piso en el que convive con su actual pareja.

SEGUNDO- Considerando las alegaciones de las partes y las circunstancias de hecho acreditadas en autos.

El Juez de Instancia si bien acierta a tener en cuenta la existencia de hijos mayores de edad dependientes y convivientes en el domicilio familiar, incurre en error cuando acude, para la atribución del uso o disfrute de la vivienda familiar, al criterio del interés más necesitado de protección, párrafo tercero del mismo artículo, para el supuesto de la inexistencia de hijos. En aplicación del párrafo primero del Art. 96 ha de atribuirse la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Como señala la SAP de Cádiz de fecha 20 de abril de dos mil diez , con argumentos que compartimos en su integridad : " Se trata de una disposición legal destinada a proteger el interés de los hijos menores de edad, o mayores que carezcan de independencia económica, por ser siempre, el interés más necesitado de protección. La atribución de la vivienda familiar al progenitor, en cuya compañía queden los hijos, es una instrumentalización que realiza el Código Civil consecuencia de la atribución de la guarda y custodia. A diferencia de los párrafos siguientes del artículo comentado, no se impone al Juez "a quo" la búsqueda del interés más necesitado de protección sino que el legislador ya la presume, por lo que nos encontramos ante una norma, como todas las que se dictan en supuestos de presencia de un menor, de marcado carácter imperativo y que no necesita petición de parte para ser actuada, siendo independiente la naturaleza privativa o ganancial del bien que constituye la residencia conyugal."

Sin perjuicio de reconocer que existe alguna resolución de las Audiencias Provinciales que limita la atribución conforme al párrafo primero a la existencia de hijos menores de edad, la interpretación mayoritaria de dicho articulado entiende procedente dicha atribución siempre que existan hijos menores de edad o mayores de edad pero dependientes, o como en este caso en periodo de formación. Y ello es incluso concorde con la interpretación literal del precepto, que no expresa textualmente la limitación a la minoría de edad de los hijos, y en consonancia con la concurrencia de cargas del matrimonio, como lo son la de procurar alimento y sustento, incluida habitación, a los hijos hasta que completen su formación y adquieran su independencia económica. Resoluciones mayoritarias que recoge e invoca la Sentencia de Instancia.

No cuestiona el progenitor la dependencia al menos de una de sus hijas, ni la Sentencia recurrida, en cuanto le fija una pensión alimenticia a su favor

Estas razones fundamentan la estimación del recurso en este particular formulado por la esposa, y conllevan necesariamente a la desestimación del formulado por el ex esposo, quien incluso convive maritalmente con nueva pareja.

TERCERO- No procede estimar el recurso del padre, en orden a la ausencia de fijación alguna de pensión a favor de su hija, ya que ello contraria la propia obligación derivada de la paternidad.

Sin perjuicio de que la madre apela a la posibilidad del padre- no acreditada- de realizar trabajos de carpintería sin declarar, o la posibilidad o capacidad de trabajo, no acreditándose mayores circunstancias económicas que la percepción del subsidio que consta en autos, no existen elementos de hecho que pueda considerar esta Audiencia a fin de revocar el criterio del Juzgador, quien ponderando las circunstancias del presente supuesto, fija una pensión en una cuantía, ciertamente muy mínima, pero que no puede tildarse de no ponderada atendida a los escasos ingresos que obran acreditados en autos.

Mayor éxito ha de tener la impugnación que realiza la madre en cuanto a la limitación temporal de dos años al percibo de la pensión alimenticia. Las obligaciones inherentes a la paternidad y para con los hijos, alcanzan a facilitarle su formación. El Juzgador parte de una consideración apriorística y lo es que la carrera estudiada por la hija carece de paro. Las mayores salidas laborales ab inicio no han de operar en contra de la obligación paterno filial, menos cuando si bien parten de una suposición, no suponen una certeza sobre lo que ocurrirá tras dos años; e incluso sobre la necesidad de la hija de completar su formación. Mientras que no se produzca una petición abusiva, o la falta de compromiso o voluntad de formación, no existe razón para la concreción de su limitación temporal, pues bien pudiera acaecer que la hija completase la misma en dicho término o bien que precisase completar su grado, o se dieran circunstancias adversas a su incorporación laboral.

CUARTO- Dada la naturaleza de las pretensiones, se entiende concurre causa justificada que ha de determinar la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes a consecuencia de estos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Por unanimidad, Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Casilda , representada por el Procurador Sr. Hernández Calahorra y asistido del Letrado Sr. Alemany Ledesma y se desestima el recurso interpuesto por Sergio , representado por la Procuradora Sra. Lozano Adame y asistida de la Letrada Sra. Villas Camacho, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de fecha nueve de marzo de dos mil diez y recaída en Autos de Divorcio 27/09 , y en consecuencia se revoca el pronunciamiento relativo a la atribución con limitación temporal del domicilio familiar a la esposa; y se atribuye el mismo a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan; Se revoca igualmente el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, en cuanto a la limitación temporal a dos años, que ha de entenderse devengable hasta que complete su formación. Sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas de los presentes recursos.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALACON BARCOS, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON Y ALFONSO MORENO CARDOSO