Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 563/2008 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 563 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a tres de marzo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1206/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes Dª Emma y D. Guillermo , representados por el Procurador Sr. Rueda López, y de otra, como apelado PROMOCION Y DESARROLLO EDITORIAL S.A, representada por la Procuradora Sra. Herrero Redondo, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, en fecha 5 de Febrero de 2.008 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL S.A. contra Dª Emma y D. Guillermo , condenando a la demandada como deudora principal y al demandado como fiador a que abonen a la actora la cantidad de veintiocho mil novecientos nueve euros con cuarenta y dos céntimos (28.909,42?), además de los intereses legales de dicha cantidad de acuerdo con la fundamentación jurídica de la presente resolución y las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en la representación acreditada de DOÑA Emma y DON Guillermo , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la Procuradora Doña Francisca Herrero Redondo, en representación de la mercantil PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL, S.A., se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 563/2.008 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el mismo concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Doña Francisca Herrero Redondo, en representación de la mercantil PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL, S.A., contra DOÑA Emma y DON Guillermo , este último en su calidad de avalista, en reclamación, con carácter solidario, de 28.909,42 euros en que cifra la liquidación del contrato de comisión mercantil suscrito entre las partes el 2 de Agosto de 1.999.

Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda, si bien condenando a DOÑA Emma como deudora principal y a DON Guillermo , como fiador, se alzan los demandados, aduciendo, como primer motivo de apelación, que la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita al condenar al Sr. Guillermo como fiador cuando la demandante interesaba una condena solidaria. En segundo lugar, con cita del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se invoca error en la valoración de la prueba, por entender que no ha quedado acreditada la realidad de la deuda reclamada, pues aunque la sentencia se basa en la falta de protesta de DOÑA Emma , no tiene en cuenta que conforme manifestó el testigo Don Jose Daniel , tal inventario no se hizo, por lo que poco se podría objetar al mismo. En su tercer motivo de apelación, también con base normativa en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se aduce error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena a DON Guillermo , quien negó la firma del contrato que le convertía en avalista de su hija. En cuarto lugar, se invoca vulneración, en su caso, del beneficio de excusión del avalista, reiterando que aunque la Ley permita llamar al proceso al fiador, no puede serlo con la petición de condena solidaria sin incurrir en incongruencia, entendiendo que, en todo caso, su derecho de excusión debe quedar mas claro en el fallo de la sentencia. Por último, se cuestiona la condena en costas a DON Guillermo , basándose en que el mismo no ha sido requerido de pago con carácter previo al proceso, a fin de señalar bienes realizables del deudor.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación, esto es el que considera que la sentencia apelada es incongruente por exceso, hemos de determinar, en primer lugar, el concepto de incongruencia, remitiéndonos al efecto a la STS. de 20 de Marzo de 2.001 , que, pese a referirse la anterior normativa, continúa plenamente vigente dentro del ámbito del artículo 218 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , resolución que señala: "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)".

Finalmente, la misma doctrina y jurisprudencia establecen que la congruencia de la sentencia presupone y exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones objeto de la litis (ss. 109/1992, de 14 septiembre y 67/1993, de 1 marzo, del Tribunal Constitucional), definidas por lo "pedido" en los escritos rectores del proceso -el resultado perseguido con el pronunciamiento que postulan- (ss. 16 marzo 1993, 25 enero 1994 y 23 mayo 2000, del Tribunal Supremo) y la "causa de pedir", integrada por los hechos jurídicamente relevantes para fundar aquella petición (ss. 25 mayo 1995, 19 junio 2000, 20 julio y 3 diciembre 2001, del Tribunal Supremo), esto es, por los hechos alegados a que el Derecho anuda la consecuencia jurídica pretendida o, en palabras del artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , de los fundamentos de hecho y de derecho que las partes han querido hacer valer; quedando vedado a los tribunales conceder lo pedido por causa o razón de pedir distinta de la aportada (ss. 20/1982, de 5 mayo y 67/1993, de 1 marzo, del Tribunal Constitucional y 20 julio 1990 y 30 diciembre 1993, del Tribunal Supremo ) o denegarlo con base en excepciones no aducidas por los demandados -ni apreciables de oficio- (ss. 24 febrero 1993 y 19 diciembre 1997, del Tribunal Supremo), o en hechos distintos de los que constituyeron el soporte fáctico de la acción y oposición deducidas en el período expositivo del juicio (ss. 23 marzo 2001 y 7 junio 2002, del Tribunal Supremo), con la consiguiente alteración de las cuestiones objeto de la controversia dilucidada en él.

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, es incuestionable que la sentencia apelada, en modo alguno puede tildarse incongruente, cuando ante una pretensión de condena solidaria a comisionista y fiador, se resuelve condenar a la primera como deudora principal y al segundo, como fiador al abono de la cantidad reclamada, y ello porque dicha condena entra dentro del ámbito de la acción ejercitada, sin que suponga extralimitación alguna por parte de la Juzgadora de instancia. En consecuencia, podrá cuestionarse la procedencia de la condena, pero lo que no procede es ponerla en entredicho por vía de la incongruencia, cuando la condena a DON Guillermo , lo es en condición de avalista, carácter con el que ha sido demandado, con independencia de que no se acepte la condena solidaria instada por la demandante PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL, S.A.; razones que han de comportar la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos de apelación, y a través de la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la valoración de la prueba, se cuestiona la realidad de la deuda reclamada, basándose, fundamentalmente, en la inexistencia de inventario.

La resolución de este motivo pasa por la naturaleza del contrato de 2 de Agosto de 1.999, que, como expresamente se reconoce, es de comisión mercantil, contrato en cuyo pacto 8) letra f), textualmente se establece: "En caso de extinción, resolución o desistimiento del contrato, el COMISIONISTA tiene la obligación de realizar, junto con el personal de PRODESA, un inventario de cierre que necesariamente firmará de conformidad o, con las objeciones concretas y detalladas, sobre la existencia de mercancías o cuenta de efectivo. El no cumplimiento de esta obligación supondrá que incurre en culpa y negligencia a los efectos legales correspondientes. La extinción o desistimiento del contrato no exime al comisionista de la obligación de rendir cuentas a que se refiere el artículo 263 del Código de Comercio ".

DOÑA Emma , que acepta la extinción del contrato al haber cesado la concesión que ostentaba la mercantil PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL, S.A., parece olvidar que en su condición de comisionista, venía obligada a rendir cuentas, tal como el citado artículo 263 del Código de Comercio establece, siendo significativo que, ante la reclamación formulada por la comitente, se limita a negar su importe, sin aportar, como hubiera sido lo lógico de haber cumplido con sus obligaciones, la liquidación de tan citado contrato, no siendo de recibo que, recibida la liquidación -lo cual es innegable a la vista de la prueba practicada-, no mostrara las concretas objeciones que considerase convenientes, en el plazo contractual de 15 días, y ahora, se limite a negar la deuda reclamada sin aportar el mas mínimo dato que permita poner en tela de juicio las pretensiones de la actora.

Es cierto que la cantidad reclamada es de entidad, pero ello tiene cierta explicación, cuando según la documentación aportada por la propia parte demandada, en concreto del reconocimiento de deuda de 15 de Noviembre de 2.004, DOÑA Emma , ya tenía una deuda con la mercantil PROMOCIÓN Y DESARROLLO EDITORIAL, S.A., a fecha 19 de Abril de 2.004, de 15.541,14 euros, deuda que no puede atribuirse a la supuesta sustracción de la mercancía en el lapso transcurrido entre el momento que los distribuidores de prensa la dejaban en la puerta y la apertura de la librería, pues aunque los dos vigilantes jurados que comparecieron en el juicio, manifestaron que estas sustracciones se producían, no debe olvidarse que es la comisionista, que explota la librería, quien debe de adoptar las medidas precisas para establecer una forma de entrega que evite estas sustracciones que, en todo caso, nunca se han cuantificado, ni han dado lugar a queja o denuncia alguna, o al menos, nada de esto se ha acreditado.

En consecuencia, el presente motivo también ha de rechazarse.

CUARTO.- En el tercer motivo de apelación, se pone en entredicho la condena a DON Guillermo , en condición de avalista.

Del examen de todo lo alegado y probado, ha quedado acreditado que DON Guillermo , firmó el contrato en cuestión, en el que figuraba como avalista de su hija, y ello no solo porque en el acto del juicio reconoció su firma, aunque mantuviera que no suscribió el contrato, sino porque en la audiencia previa se impugnó el citado contrato con excepción del último folio, en el que aparecen las firmas en cuestión, postura que hacía innecesaria la práctica de una prueba pericial caligráfica. Buena muestra de la aceptación de la firma es la línea seguida para rechazar la condición de avalista del Sr. Guillermo , haciendo mención a la inexistencia de unidad de acto en las firmas y a la falta, a diferencia de los otros firmantes, de rúbrica en el resto de las hojas del contrato. En cuanto a la falta de unidad de acto en la firma del contrato, hemos de significar que, a diferencia de aquellos contratos suscritos ante fedatarios públicos, en los que por intervención del mismo y a los efectos del alcance de su fehaciencia, se exige dicha unidad, en la generalidad de los contratos rige el principio de libertad de forma (artículos 1.278 del Código Civil y 51 del Código de Comercio), no viéndose afectada su validez porque sean firmados por las partes en momentos sucesivos. Respecto a la falta de rúbrica en el margen de todas las páginas del contrato, poca trascendencia ha de tener cuando la otra codemandada no ha cuestionado su contenido. Debe hacerse notar la relación entre los demandados (padre e hija) y la circunstancia de que el avalista, a su vez ha sido comisionista de la demandante, suscribiendo, como el mismo manifestó, varios contratos similares al litigioso, situación en la que no puede hablarse de desconocimiento del contenido y alcance del afianzamiento prestado, asumido por DON Guillermo , cuando firmó el contrato, siendo evidente que el mismo aceptó avalar a la otra demandada, en los términos que correctamente recoge la sentencia de instancia, con expresa aplicación del artículo 1.830 del Código Civil , resolución que, a la vista de lo expuesto, ha de ser mantenida.

QUINTO.- En cuarto lugar, se invoca vulneración, en su caso, del beneficio de excusión del avalista, reiterando que aunque la Ley permita llamar al proceso al fiador, no puede serlo con la petición de condena solidaria sin incurrir en incongruencia, entendiendo que, en todo caso, su derecho de excusión debe quedar mas claro en el fallo de la sentencia.

Enfrentándonos a un supuesto de fianza ordinaria, el acreedor ha de dirigir su acción conjunta y sucesivamente contra el deudor y el fiador, gozando este último del beneficio de excusión (artículo 1.834 del Código Civil ), en virtud del cual no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor, siempre que el referido fiador, al ser requerido de pago por el acreedor, le señale bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (artículo 1.832 del Código Civil ). Como pone de manifiesto la STS de 29 de Octubre de 1.991 , para que pudiera acogerse el fiador demandado al beneficio de excusión que considera el artículo 1830 del Código Civil , se habría precisado que, según previene el artículo 1832 del mismo Cuerpo Legal Sustantivo, lo hubiesen opuesto al acreedor, luego que éste les hubiere requerido de pago, así como el señalamiento de bienes del deudor afianzado realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. Por último hay que señalar que como dice la STS. de 20 de Febrero de 2.008 : "En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de éste, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión". Dicha resolución llega a la conclusión de que el fiador puede ser demandado y condenado, subsidiariamente, respecto al deudor principal, estando en condiciones, de oponer el beneficio de excusión desde la contestación a la demanda hasta la ejecución de la sentencia, afirmación que también es recogida por la STS. de 20 de Enero de 1.999 , que, con cita de sentencias anteriores, dice: "el artículo 1834 permite demandar conjuntamente al deudor y al fiador, si bien ha de quedar a salvo el beneficio de excusión de éste, no puede hacerse efectiva inmediatamente su condena".

Todo cuando se ha expuesto, pone de manifiesto el acierto de la sentencia de instancia cuando, ante una solicitud de condena solidaria al avalista, ha dictaminado su condición de fiador no solidario, lo que sin lugar a dudas puede hacer, y lo ha condenado en este concepto, condena que, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto es posible, pues aunque se acepte la falta de requerimiento extrajudicial al fiador, ello no tiene la trascendencia propugnada por el recurrente, habida cuenta de que DON Guillermo ha sido requerido de pago cuando ha sido demandado junto con la deudora por la acreedora a ese fin, contestando a la demanda, sin que opusiera, como podía haberlo hecho, el beneficio de excusión, y en modo alguno ha señalado bienes de la deudora realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. De esta forma, desde el momento en que el fiador es emplazado en el marco del proceso judicial, está en condiciones de cumplir los requisitos que comporta el ejercicio de dicho beneficio, comenzando en ese momento las obligaciones que para el fiador señala el art. 1.832 , esto es, a) oponer el beneficio luego que éste le requiere de pago y b) señalar los bienes del deudor realizables dentro del territorio español y suficientes para cubrir el importe de la deuda; siendo constante la jurisprudencia que estima que la demanda judicial cumple el requisito del requerimiento.

QUINTO.- A diferencia de los anteriores, el último de los motivos de apelación que cuestiona la condena en costas a DON Guillermo , ha de prosperar, y ello, no porque dicho señor no haya sido requerido de pago extrajudicialmente, sino porque demandado como fiador solidario, ha sido condenado como fiador ordinario, con las consecuencias reseñadas en anteriores fundamentos jurídicos, lo que comporta, respecto al fiador una estimación parcial de la sentencia, razón que, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , obliga a no hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por la traída al procedo de dicho demandado.

SEXTO.- La estimación, en parte, de la apelación obliga a no hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en la representación acreditada de DOÑA Emma y DON Guillermo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, en fecha 5 de Febrero de 2.008, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución, exclusivamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, no haciendo especial condena en cuanto a las causadas por la traída al proceso de DON Guillermo , manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.