Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 254/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004153 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 254 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1488 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

De: ENDESA ENERGIA

Procurador: ELENA MEDINA CUADRADO

Contra: SABONDELL SL

Procurador: JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Endesa Energía, S.A., representado por la Procuradora Elena Medina Cuadros y asistido de la Letrada Dña. Amelia Cuadros Espinosa, y de otra, como demandado-apelado Sabondell, S.L., representado por el Procurador D. Joaquín Pérez de Roda y González de Castejón y asistido del Letrado Sr. Tomé.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81, de Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda promovida por ENDESA ENERGÍA, S.A., contra SABONDELL, S.L., y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta primera instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de abril de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de abril de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Endesa Energía S.A., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado juez de 1ª instancia nº 81 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2.008, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida actora contra la demandada y hoy apelada Sabondell S.L., denunciando como único motivo de apelación error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía que con fecha 1 de febrero de 2.006 la demandada contrato con ella el suministro de gas natural adeudándole la factura de 13 de julio de 2.007 correspondiente al periodo junio 2.007 por importe de 30.457,71 euros.

La demandada se opuso alegando resumidamente que aunque el contrato era de 2.006 inicialmente se remontaba al 1 de diciembre del 2.004 y que la deuda reclamada con la deuda real habiendo comunicado a la actora en numerosas ocasiones su disconformidad con la facturación. Que el problema surgió con motivo de la normativa por la que el Mº. de Industria obligaba a tener a estas empresas un sistema de telemedida en el contador del gas del que dispuso siempre, a pesar de lo cual la actora en sus facturas de diciembre 05 y enero, febrero y abril 06 pretendió aplicar diversas penalidades por ausencia del aparato de telemedida. Que en las facturas de noviembre y diciembre 05 y enero y febrero 06 se incluyeron conceptos improcedentes tales como "Penalización TE ausencia de Telemedida" y "T fijo" (estimaciones de consumo, en lugar de consumo real), cuya suma total asciende, Iva incluido, a 30.457,71 euros, tal y como se acredita por el Informe pericial emitido por D. Juan Enrique . Que en el mes de junio de 2.007 contactó con la actora para estudiar la posibilidad de pactar un precio similar al de otras empresas comercializadoras, a lo que esta se negó, por lo que solicitó la rescisión del contrato, teniendo que abonar para ello como anticipo de la factura del mes de junio 44.627,80 euros dejando pendiente la liquidación final. Que ascendiendo la factura exigida a la cantidad de 85.105,84 euros y descontando de la misma el anticipo de 44.627,80 mas el importe de las penalizaciones indebidas de las precitadas facturas por 30.457,71 euros resultaría una deuda de solo 10.020,33 euros, cantidad esta ultima que fue abonada en el mes de septiembre, por lo que nada adeuda a la actora.

El Juzgador de instancia tras exponer la normativa vigente desestimó la demanda.

TERCERO.- En las alegaciones de su recurso, la apelante expone que la reclamación se centra solo en la factura de junio del 2.007 que no contiene ningún concepto improcedente, a la que ninguna pega puso la demandada tanto cuando abonó a cuenta de ella 44.627,80 euros, como cuando hizo el segundo pago por importe de 10.020,33 euros, por lo que reclamaba la diferencia (30.457,71 euros), desviando el objeto de la reclamación mediante la alegación de discrepancias sobre facturas anteriores cuya compensación pretende sin ejercitar para ello la pertinente compensación. Añade asimismo que el Juzgador de instancia no tuvo en cuenta la incomparecencia del legal representante de la demandada a la prueba de interrogatorio, y critica la pericial de la actora que se centró solo en determinar sus discrepancias sobre la aplicación de penalizaciones por la ausencia de aparatos de telemedida (cuya existencia no se acreditó), en la forma de calcular las facturas (de forma diferente a la contratada que además no coincide con el importe que según la demandada le fue facturado indebidamente), ascendiendo, según dicho perito, la suma de las indebidas penalizaciones en las facturas de los meses de noviembre y diciembre 05 y enero y febrero 06 que la actora pretende compensar a solo 4.194,92 euros, de forma que, caso de considerar incorrecta la factura de junio 07, que no lo es, de la reclamación solo debería descontarse como no facturable dicha. Continúa exponiendo que conforme al art. 10 de la Orden ITC 103/05 de 28 de enero desde el mes de octubre de 2.005 la demandada debía contar con aparatos de telemedida, lo que no hizo y que la sentencia yerra cuando dice que la nueva Orden ITC 3655/05 de 23 de noviembre amplió el plazo a partir del cual resultaba obligatorio contar con aparatos de telemedida, lo que no hizo, y la Orden ITC 4100/05 de 27 de diciembre derogo la precitada del 28 de enero, olvidando que sin embargo no derogó la de 23 de noviembre que mantuvo el plazo establecido por la de 28 de enero y que el plazo de tres meses a partir del 1 de enero que establece esta ultima Orden para la obligatoriedad de la instalación de los aparatos de telemedida no se aplica a las entidades que con anterioridad tenían ya la obligación de instalarlos como es el caso de la demandada; y respecto de las facturación que no es cierto que se aplicara el consumo estimado sino el establecido por TF según lo dispuesto por la Orden ITC 4100/05.

La primera alegación referida a la improcedencia de la compensación por no haberse ejercitado en forma de reconvención, sin perjuicio de lo que respecto del contenido de la misma pueda luego resolverse debe ser rechazada. Como es sabido, contrariamente a lo que establecía la antigua L.E.C., el art. 408.1 de la nueva L.E.C. 2.000 contempla y regula la posibilidad de que el demandado oponga la existencia de crédito compensable sin necesidad de formular reconvención. Para este supuesto el referido precepto prevé la posibilidad de que el actor pueda contestar a tal alegación en la misma forma que lo haría para la reconvención, lo que no equivale a identificarla como una propia reconvención aunque el tratamiento de la misma sea similar. Se deja pues en manos del actor la posibilidad de contestar a dicha excepción aunque el art.408.1 no disponga expresamente el tramite a seguir para ello limitándose a decir que "podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida par la contestación" lo cual comporta para el actor una facultad que de ejercitarse obligaría al Juzgador a proceder en el la forma prevenida por el art. 406 de la L.E.C ., trámite que en el presente caso la actora no solicitó, lo que en modo alguno determina la imposibilidad de su examen.

Debe asimismo rechazarse la alegación que pretende la estimación de la demanda por la incomparecencia del legal representante de la demandada a la prueba de interrogatorio. Es verdad que el art. 304 dispone que "si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial..." pero dicha prevención legal es solo una facultad que el Tribunal puede usar como se desprende del termino "podrá" siempre que además se le haya apercibido previamente de tal efecto en la citación, lo que no consta tampoco que se hiciera en el presente caso.

Rechazadas las precitadas objeciones la cuestión a resolver en el presente recurso consiste una vez mas en determinar si procede o no compensar en la factura del mes de junio de 2.007 la cantidad total de 30.457,71 euros por haberse incluido en las facturas de noviembre y diciembre 05 y enero y febrero 06 los conceptos de "Penalización TE ausencia de Telemedida" y "T fijo" (estimaciones de consumo, en lugar de consumo real).

Pues bien, por lo que se refiere a la penalización por carecer la demandada del correspondiente equipo de telemedida en las facturas de noviembre y diciembre de 2.005 y enero y febrero de 2.006, teniendo en cuenta que la reclamación por dichos conceptos corresponde a meses y años anteriores al contrato de 1 de febrero de 2.006 (que en su cláusula 8ª si imponía ya la necesidad de disponer de equipos de telemedida), debe aplicarse la normativa vigente entonces y a tal efecto, como reseña el Juzgador de instancia la Orden ITC 103/05 de 28 de enero que entró en vigor el 1 de febrero de 2.005 y reitera , Gas Natural Distribución (empresa distribuidora de Endesa) en la contestación al Oficio que le fue remitido a instancias de la actora la demandada no disponía en sus instalaciones del equipo de telemedida que imponía l ITC 103/104 añadiendo que tal efecto se le envió una comunicación con fecha 1 de febrero de 2.006 indicándoles la obligación de instalarlos; y aunque efectivamente dicha orden fue modificada por la Orden ITC 3655/05 de 23 de noviembre, como expone la apelante, no fue para ampliar el plazo establecido para la instalación de dichos aparatos de medición (hasta octubre de 2.005) porque como de la misma se desprende la modificación solo atañe al procedimiento e calculo, y la Orden ITC 4100/05 de 27 de diciembre aunque derogó la 103/05 de 28 de enero, no derogó la ITC 3655/05 de 23 de noviembre que mantuvo el plazo establecido por la de 28 de enero, aplicándose el plazo de tres meses a partir del 1 de enero de dicho año para la obligatoriedad de la instalación de los repetidos aparatos a los consumidores que con anterioridad no tenían la obligación de instalarlos como es el caso de la demandada de lo que se desprende que la penalización por ausencia de dichos aparatos en las facturas de noviembre-diciembre 05 y enero-febrero 06 es correcta pues aunque la demandada afirmó que ya desde el año 1.999 disponía de tales aparatos y así se lo comunicó a la actora en carta de 7 de febrero de 2.006, dicha afirmación unilateral carece de apoyo probatorio pues ni siquiera la pericial aportada con su contestación y emitida por D. Juan Enrique acredita su existencia habiéndose limitado a discrepar de la forma en que la actora calcula las penalizaciones por la falta de dichos aparatos.

Finalmente también resulta procedente la penalización por el concepto "T Fijo" (por consumo estimativo y no consumo real) que Endesa aplicó en las facturas de diciembre 05 y enero y febrero 06, porque como dicha apelante expone, resulta acreditado que el calculo de dicho concepto se hizo no por consumo estimativo sino real, tal y como puso de manifiesto el testigo D. Ezequiel subdirector de operaciones de Endesa Energía, responsable de área de facturación de Endesa para clientes industriales, que dijo que no era cierto que se hubiera aplicado para reclamar por este concepto el consumo estimado sino el real establecido por TF según lo dispuesto en la Orden ITC 4100/05 aplicable entonces, Orden a la que el perito de la demandada no hace referencia alguna en su informe.

Por todo ello procede la revocación de la sentencia.

CUARTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros en nombre y representación de Endesa Energía SAU contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 81 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2.008 de la que el presente Rollo dimana debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros en el nombre y representación citados, condenando a la demandada Sabondell S.L. al pago de la cantidad de 30.457,71 euros que le adeuda, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 254/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico