Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 9/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00217/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 9 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a siete de abril de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 101/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 9/2010, en los que aparece como parte apelante HIJOS DE PATROCINIO BARRIGA, S.L._representado por el procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS, y como apelado D. Juan Miguel representado por el procurador D. ESTEBAN MARTÍNEZ ESPINAR, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 8 de julio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por e Procurador D. Esteban Martínez Espinar, en nombre y representación de D. Félix Camacho S.L., contra la mercantil Hijos de Patrocinio Barriga S.L, debo DECLARAR y DECLARO RESUELTO el contrato de obra que vinculaba a los litigantes de fecha 23 de enero de 2006, por incumplimiento de la expresada demandada y debo CONDENAR y CONDENO a la referida mercantil interpelada a que, tan pronto sea firme esta Resolución, abone a la parte actora a cantidad de 31.318,66 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios patrimoniales, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda.

DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las restantes pretensiones deducidas por la parte demandante, objeto de este procedimiento.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte HIJOS DE PATROCINIO BARRIGA, S.L al que se opuso la parte apelada D. Juan Miguel , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El demandante, don Juan Miguel , ejercita acción de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito el 23 de enero de 2006 con la demandada, Hijos de Patrocinio Barriga S.L., por incumplimiento contractual y abandono de la obra por la contratista e indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento resolutorio reclamando, como indemnización por daños y perjuicios patrimoniales, la diferencia entre el coste de la obra pendiente de ejecutar y la parte de precio aún no satisfecha a la demandada (31.318,66 euros) y, como indemnización por daños morales, la suma de 30.000 euros, así como intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La demandada no contestó la demanda compareciendo en la audiencia previa.

La sentencia dictada en la primera instancia estima acreditado, por expreso reconocimiento del representante legal de la demandada en el acto del juicio, el precio de la obra recibido y el pago directo efectuado por el demandante de materiales y salarios a los trabajadores de la demandada; y razona: no ha acreditado la demandada haber realizado trabajos y mejoras adicionales no contempladas en el presupuesto, en particular, la ampliación respecto a la fosa séptica, prevista en la certificación de nueva construcción y en relación a la cual se incorpora factura (documento 12 de la demanda) y justificante relativo al rellenado de piscina y zanja para desagüe (documento 20 de la demanda), ni la construcción por la contratista de caseta para la depuradora y la ejecución de la referida zanja, como partida no considerada inicialmente; la demandada no puede amparar el abandono injustificado de la obra en la falta de obtención por la propiedad de las correspondientes licencias de obras o documentos necesarios para la ejecución de las mismas cuando ha desarrollado parcialmente la obra encomendada y cobrado en su mayor parte, pendiente de aquella solicitud y concesión; sobre la base de un precio alzado no modificable, se justifica el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el actor, que se traduce en los costes asumidos para terminación de los trabajos en concepto de mano de obra y suministro de materiales, que eran a cargo de la contratista; y del incumplimiento de la demandada, retraso e inejecución por ésta de determinadas partidas inacabadas no se deduce necesariamente la existencia del daño moral; en consecuencia, estima la primera pretensión deducida en la demanda declarando resuelto el contrato de ejecución de obra y condenando a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 31.318,66 euros en concepto de daños y perjuicios patrimoniales más intereses legales desde la interpelación judicial y desestima la segunda pretensión absolviendo a la demandada de la reclamación de indemnización por daños morales, sin expresa imposición de costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que durante la construcción se fueron introduciendo trabajos no presupuestados que encarecieron el presupuesto inicial como resulta del testimonio de doña Daniela y a instancia del demandante no se presupuestaron en el momento de encargarlos llegando las partes al acuerdo de que al final de la obra se valorarían y se ajustarían los pagos, siendo esa la razón de no emitirse las certificaciones de obra y entregarse pagos a cuenta; que, de contabilizarse los trabajos extraordinarios realizados, cuyo importe superaría los 24.000 euros, estaríamos ante una situación en que el coste necesario para terminar la obra sería prácticamente el mismo que el de esos trabajos extraordinarios; que la demandada no pudo contestar la demanda por problemas familiares de su administrador único y no se puede aceptar como incuestionables las afirmaciones del demandante; que la demandada abandonó la obra pero no el día 7 de julio de 2006, sino el día 5, y ello porque el demandante cerró la puerta con candado impidiendo el acceso y de haber aceptado el Juzgado como prueba la denuncia lo habría comprobado con la declaración realizada por el demandante ante la Guardia civil el 7 de julio de 2006 y así resulta del documento 23 de la demanda, consistente en una factura del candado y cadena que, además, pretende cobrar a la demandada; que no se ha tenido en cuenta los trabajos no presupuestados como la depuradora, el tejado abuhardillado de todo el edificio, la ampliación del porche, etc., cuyo coste habría que añadir al presupuesto inicial; que la demandada no ampara el abandono de la obra en la falta de obtención por la propiedad de las correspondientes licencias porque no abandonó la obra, sino que le fue vetado el acceso a ella y la falta de licencia fue el motivo de poner los hechos en conocimiento del Ayuntamiento porque debido a problemas laborales de la demandada con sus trabajadores, éstos amenazaron con paralizar la obra y el actor, en contra de la opinión de la demandada e inmiscuyéndose en sus asuntos, pagó directamente a los trabajadores para que no paralizaran la obra y habiendo éstos amenazado con denunciar la ilegalidad de la obra a la Inspección de Trabajo, la demandada requirió a la propiedad para que aportara la licencia de obra para, ante cualquier requerimiento, encontrarse en la legalidad y ante esa insistencia el demandante le impidió el acceso a la obra, porque no podía aportarla ya que nunca la obtuvo como consta acreditado; y que las mejoras resultan de la documentación aportada por el actor: el documento 12 de la demanda se corresponde con una depuradora y un depósito y en el contrato no figura la depuradora, reconociendo el actor en el acto del juicio que la depuradora no había existido; el documento 19 de la demanda lleva anejos varios albaranes, y en el primero, numerado 1881, figura la adquisición de 100 metros de 32 polietileno correspondiente a la tubería que se enterró en la zanja de 100 metros que se hizo y que tampoco estaba presupuestada (la zanja); además de los trabajos extraordinarios realizados, en ocasiones había cambio de instalaciones, calidades, así, en el documento número 13 de la demanda se aprecia el cambio de ventanas inicialmente presupuestadas por otras de madera y el actor pretende cobrar la diferencia; la ampliación del porche o el tejado están comprendidos en el acopio general de materiales y no se pueden individualizar; entre las cantidades que reclama están las del documento 20 de la demanda por el concepto de rellenado de piscina y haciendo zanja para el desagüe de la piscina, cuando fue la demandada quien llevó a cabo ese trabajo como consta en el documento 17 de la demanda y el 5 de agosto, dos meses mas tarde de haber cesado en la obra, hay una factura que cargan a la demandada en la que siguen rellenando la piscina, que es el documento 32 de la demanda; a partir del documento 30 de la demanda hay una serie trabajos y suministros, realizados en los meses de agosto y septiembre, que el actor reclama y que el Juzgado, incomprensiblemente, respalda; la factura de 4 de agosto de 2006 de "Leroy Merlín", adjunta al acta notarial, se refiere a tres cortinas y se ignora si pertenece a la obra; el actor reclama, en el documento 23 de la demanda, el coste de la cadena y el candado con el que clausuró la casa impidiendo a la demandada el acceso.

SEGUNDO.- Es doctrina consolidada, que la rebeldía del demandado no puede interpretarse como allanamiento o aceptación tácita de los hechos constitutivos de la demanda (artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil) ni, por tanto, exime al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al principio de distribución de la carga de la prueba ahora recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, equiparándose la rebeldía a una oposición tácita a las pretensiones del actor deducidas en la demanda (SSTS de 3 de abril de 1987 y 8 de mayo de 2001 , entre muchas otras), de modo que aun no habiendo oposición formal, el actor no queda liberado de probar los hechos de su pretensión (SSTS de 22 de septiembre de 1990 y 16 de marzo de 1993 , entre otras muchas).

Y la falta de oportuna contestación a la demanda, de aplicación a la aquí demandada personada en el procedimiento después del término concedido, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular (STS de 24 de octubre de 2007 ), pero no exime al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión.

TERCERO.- En el procedimiento se ha acreditado lo siguiente:

El 23 de enero de 2006, el actor suscribe contrato de ejecución de obra de rehabilitación del edificio y vivienda actual de su propiedad, sita en Torre de Esteban Hambrán (Toledo), Camino de la IVA s/n, con la demandada, Hijos de Patrocinio Barriga S.L., por precio de 133.811 euros (incluido IVA de los materiales), que debía abonarse: al inicio del contrato 31.490 euros; y el resto tras la expedición por la contratista de las cuatro certificaciones previstas a la finalización de los cuatro grupos de partidas a realizar (reforma, porche, obra nueva y cubierta), cada una por importe de 25.205 euros.

El demandante abona antes del inicio de la obra la suma de 31.490 euros según lo convenido en el contrato y posteriormente entrega diversas cantidades a la demandada, a proveedores y trabajadores de dicha demandada sin que ésta libre ninguna de las certificaciones previstas; a fecha 30 de junio de 2006, el actor había abonado 128.567,29 euros, un 96% del precio total de la obra contratada; quedaba por pagar 4.244,71 euros.

El demandante envía el 10 de julio de 2006 a la contratista un burofax en el que expresa su sorpresa "por el abandono de la obra" dejando la obra "sin finalizar", el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la contratista, el pago de cantidades a cuenta por obras no realizadas con el fin de que se concluyeran y, además, resuelve el contrato por dicho incumplimiento y abandono de la contratista.

El 13 de julio de 2006 se levanta, a requerimiento del actor, acta notarial sobre el estado de la obra y el demandante solicita presupuesto para finalizar los trabajos, emitiendo el mismo Construcciones y Reformas Izoa S.L., en fecha 20 de julio de 2006, sobre las partidas pendientes de ejecutar por importe de 25.488,25 euros (sólo mano de obra) y adquiere más material que el acopiado por la demandada para terminar la obra por importe de 10.075,12 euros (total mano de obra y material 35.563,37 euros).

CUARTO.- De lo anterior resulta que está acreditado el incumplimiento de la demandada (dilación en la ejecución de la obra y falta de expedición de certificaciones) y el abandono injustificado de la obra por la contratista el 7 de julio de 2006, ya que, habiendo resuelto el actor el contrato por esa causa mediante burofax de 10 de julio de 2006, la demandada nada contestó, ni continuó la ejecución de la obra, ni siquiera consta que lo intentara.

La demandada alega en el recurso de apelación que abandonó la obra pero no el día 7 de julio de 2006, sino el día 5, y ello porque el demandante cerró la puerta con candado impidiéndola el acceso por su insistencia en que presentara licencia de ejecución de obra; tal alegación no ha sido acreditada porque no consta en autos la denuncia que dice presentada ante la Guardia civil el 5 de julio de 2006, ni la declaración que dice prestada ante la última por el actor el día 7, (la prueba fue correctamente denegada por el juez de primera instancia y, además, no se ha propuesto en esta segunda instancia), ni ello puede deducirse del documento 23 de la demanda, consistente en una factura del candado y cadena adquirido por el actor, porque si bien esta factura es de 4 de julio de 2006, ello no implica necesariamente que el actor impidiera el acceso a la demandada el día 5 de julio de 2006, pues pudo adquirir el candado y la cadena ante el abandono paulatino de la obra por la demandada -el actor ya venía abonando directamente salarios a los trabajadores de la contratista y el representante legal de la demandada reconoció en el interrogatorio de parte que el día 4 habló con el demandante- y que ya se vislumbraba inminentemente total -como sucedió a partir del día 7 de julio de 2006-, por la evidente necesidad de proteger la obra ya ejecutada y finalmente abandonada, al no ser hábil en tal estado para vivir en ella el actor, de actos de vandalismo u ocupación no autorizada de terceros; incluso, ante el abandono de la obra y pago por el demandante de cantidades superiores a la obra ejecutada, para impedir que la demandada retirase el material acopiado a pie de obra y ya pagado por el actor; menos aún consta acreditado que el abandono de la obra fuera por impedir el actor el acceso a la demandada ante el requerimiento de ésta para que presentara la licencia de obra y que el actor no había solicitado ni obtenido porque, según él entendía y manifestó en el acto del juicio, equivocado o no, no era necesaria dado que, al tratarse de finca rústica cuya extensión es de 48.000 metros cuadrados, se permite la rehabilitación de la vivienda y ampliación sin licencia de obra.

QUINTO.- La realización por la demandada de trabajos no presupuestados que encarecieron la obra no puede tenerse por acreditada ya que no basta el testimonio de doña Daniela , no sólo porque es la persona encargada de la administración de la empresa demandada y esposa del representante legal de la última, sino porque para acreditar la ampliación de la obra, al igual que los cambios de instalaciones y calidades y, fundamentalmente, su alcance y el sobreprecio que supusieron tales ampliaciones y cambios sobre el inicialmente convenido, era necesaria una prueba pericial.

La ampliación de obra ejecutada sobre la presupuestada, que es a la que responde el precio convenido en el contrato, y los cambios de instalaciones o calidades no pueden deducirse de las facturas y albaranes que refiere la apelante en el recurso; insistimos, ello debió ser objeto de una prueba pericial que determinase la ampliación o cambio con detalle de sus partidas y su valoración, única forma de poder determinar el concreto sobreprecio que la ampliación o cambio habría supuesto sobre el inicial pactado en el contrato.

Finalmente, tampoco puede deducirse de las facturas y albaranes aportados con la demanda la existencia de obra ejecutada por encima de la presupuestada y, además, el demandante dio en el interrogatorio de parte puntual y factible explicación a cada partida por la que le preguntó la demandada; así: la cortina era parte de la ventana, para evitar el paso de luz, según el modelo de ventana finalmente acordado; la depuradora a que se refieren los documentos es elemento necesario de la fosa séptica presupuestada en el contrato para depuración de las aguas residuales que van a ella, exigida por la Administración; la denominada caseta para meter el depósito es parte de la instalación de la fosa séptica porque es el cuadrado de ladrillos de la misma; la zanja de más de 100 metros no se hizo porque va por fuera del terreno la conducción y sólo una pequeña parte tapada; el relleno de la piscina con tierras es el trabajo realizado por la demandada rellenando la misma con las tierras sobrantes de los movimientos de tierra para la ampliación de la vivienda y que estaban a su cargo dentro del presupuesto anejo al contrato toda vez que los movimientos de tierra lo estaban y en algún sitio tenía que verter la demandada las tierras sobrantes.

SEXTO.- La demandada no ha acreditado la ejecución de obra superior a la presupuestada ni, en consecuencia, su importe y el actor si ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión.

El coste asumido directamente por el actor para terminar la ejecución de la obra contratada con la demandada asciende, según la documentación aportada con la demanda, a 31.318,66 euros (35.563,37 euros abonados a terceros para finalizar la obra menos 4.244,71 euros que faltaba por pagar según el precio total convenido en el contrato), y ese es el importe que debía abonar la demandada al actor, y así lo ha declarado la sentencia recurrida, como indemnización de daños y perjuicios.

El recurso de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Por la desestimación del recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada son de cargo de la apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Hijos de Patrocinio Barriga S.L., representada por el Procurador don Alberto Alfaro Matos, contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Madrid (juicio ordinario 101/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.