Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 86/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001343 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 86 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 914 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

Apelante/s: COMPAÑIA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA S.L._

Procurador/es: CARLOS CABRERO DEL NERO

Apelado/s: FUNDACION APADRINA UN ARBOL

Procurador/es: LAURA LOZANO MONTALVO

SENTENCIA NÚM. 217

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veinte de mayo de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 914/08, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 86/10, en el que han sido partes, como apelante/impugnado COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA, S.L., que estuvo representado por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero; y de otra, como apelado/impugnante FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL, que vino al litigio representado por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 09/09/09 el Juzgado de 1ª Instancia nº82 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Cabrero del Nero en nombre y representación de COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA S.L. contra FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL representada por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo, así como parcialmente la reconvención formulada por esta última, y en consecuencia debo condenar y condeno a la FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL a abonar a la COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA S.L. la cantidad de 13.773,84 euros que devengarán el interés legal, y todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia ni con la demanda ni con la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA, S.L., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo e impugnó la resolución apelada, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 10/02/10, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veinte de abril, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Hechos básicos de las pretensiones de las partes: La demandante, COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA S.L. reclamaba frente a la contraria procesal FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL, la suma correspondiente a los trabajos ejecutados por encargo de aquélla. La demandada no niega los trabajos, reclamando los incumplimientos de la demandante que le supusieron gastos, que reclama, tanto por retraso en la ejecución como por deficiencias, lo que hace a través de la reconvención. La sentencia, que, contiene una motivada respuesta a las pretensiones enfrentadas de las partes, estima parcialmente la demanda y la reconvención y condena a la demandada al pago de la suma de 13.773,84 euros. Se recurre la sentencia por la demandante y se impugna por la demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso. Denuncia la apelada que no procede tener por preparado el recurso en atención al incumplimiento de los requisitos que exige la ley procesal. El escrito presentado por la representación de COMPAÑÍA MADERERA, concreta su discrepancia a la estimación parcial de la reconvención así como a las costas. Ciertamente está delimitando con la concreción que exige el precepto, los que la norma exige, y queda cumplida la exigencia que le impone la norma.

A tal efecto, señalaba esta Audiencia Provincial en sentencias de 22 de diciembre de 2.003 y 22 de diciembre de 2.005 que "el recurso se ha de referir exclusivamente a los pronunciamientos impugnados según el escrito de preparación, pues sin perjuicio de la inicial flexibilidad interpretativa de la exigencia que previene el artículo 457.2 de la LEC sobre el contenido del escrito de preparación del recurso, motivada por la falta de criterios unánimes en la jurisprudencia dado la cercanía de la entrada en vigor de la norma, actualmente, la exigencia legal referida impone que consten expresamente los pronunciamientos que se impugnan, y sobre ellos exclusivamente deben hacerse las alegaciones del escrito de interposición, como dispone el artículo 458.1 LEC , habida cuenta que conforme resulta de lo dispuesto en el art. 465.4 LEC y cómo ya venía explicitado por medio del principio "tantum devolutum, "quantum appellatum", el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante, (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002, que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de de 5 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998, y que esta Sala ha aplicado en sus sentencias de 9 de octubre de 2.001 y 8 de abril de 2.002 ), siendo así que, como previene el art. 457.2 de la LEC , es en el escrito de preparación del recurso donde se han de expresar los pronunciamientos que se impugnan, sin que sea permitido que en el escrito de interposición se puedan extender los pronunciamientos impugnados a otros no reflejados en aquél, pues como dice el art. 458.1 de la LEC , en el escrito de interposición "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación", y, por ello que no puedan hacerse alegaciones sobre extremos no impugnados en el escrito de preparación.

Como puede observarse, el núm. 4º del art. 209 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 obliga a separar y numerar «...los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes», particular diferente de los «fundamentos» que regula en el núm. 3º.

La lectura del escrito de preparación del recurso, recogido en lo sustancial, evidencia que el mismo cumple los requisitos exigidos, y procede dar el trámite pretendido, rechazando así la pretensión de la apelada.

TERCERO.- Recurso de apelación de COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO.

La naturaleza de este recurso, ordinario y devolutivo, permite a esta Sala un examen lo extenso y profundo que juzgue preciso en aras a dar respuesta adecuada al recurso.

Se denuncia como primero de los motivos de la discrepancia, error en la valoración de la prueba, centrando, como es natural su discrepancia en la acogida siquiera parcial que se hace de la reconvención.

En primer lugar se centra en el descuento que hace el juzgador de 1.063 euros por falta de rigidez de los tornillos. Su discrepancia se basa en una distinta valoración de la prueba que la contenida en la sentencia, lo que hace a través de tomar en consideración parciales apartados de la pericial y de la justificación de la sentencia. Parte de la no justificación de vientos huracanados, que se dice en la sentencia, pasando luego a negar justificación en los precios a partir de las manifestaciones del propio perito. No se parte de una premisa cierta, pues no se trata de que la indemnización por este concepto nazca de la existencia de vientos huracanados, sino de la defectuosa instalación, lo que originó el daño que se indemniza; es inadecuado relacionar tales daños con la existencia de daños huracanados que no constituyen la esencia, de la condena que la sujeción no era suficiente queda evidenciado con la caída, y desde luego las condiciones meteorológicas era la recurrente la que debía tomarlas en consideración a la hora de ejecutar la fijación con la seguridad exigible.

Se dirige luego a la compensación que hace la sentencia por reparación del poste 20, por importe de 4.593 euros, que atribuye a un defecto de valoración de la prueba, además de considerar excesivo el precio dado. La conclusión que se obtiene en la sentencia, nace del informe pericial conforme al Libro de precios del Colegio de Aparejadores de Guadalajara. Nada en contrario se opone que permita rebatir este aspecto de la sentencia. No se trata como dice de que se "castigue" a la parte por no solicitar el precio de un perito, solo que se valora la prueba, en su totalidad y teniendo en cuenta las consecuencias de la falta de prueba que regula el art. 217 LEC .

Mantiene empero, que el mayor error de la sentencia estriba en que confunde, a decir del recurrente obligación principal de la obra con la accesoria de mantenimiento gratuito de un año cuando se finalizara con éxito el contrato. Por la falta de mantenimiento se lleva a cabo una compensación por importe de 58.167,69 euros. Ciertamente en el apartado 11 del contrato, se dice que Compañía Maderera realizará un servicio de revisión y mantenimiento desde el final del montaje y durante un año.

Dice la parte, que en el precio no se incluye el mantenimiento, al contrario de lo que se afirma en la sentencia; bien es verdad, que en el punto 4 del contrato, se recoge que "Será necesaria la finalización total de los pagos de la instalación mas su IVA correspondiente para el disfrute de las garantías y mantenimiento acordados", pero mantiene que la contraria, no ha cumplido con la obligación de pago, requisito esencial para que procediera el disfrute de esta ventaja adicional, utilizando sus propios términos.

Habrá pues que determinarse si la demandada cumplió o no en sus propios términos la obligación de pago asumida, y desde luego si resulta acertada la interpretación que dicha cláusula merece al recurrente.

Desde luego, con independencia de los términos que aparezcan en el contrato, es evidente que el mantenimiento forma parte del contrato mismo, y no sólo porque así se establece expresamente sino porque resulta consustancial al contrato mismo en otro caso vacío de contenido. Ciertamente la cláusula que se cita, parece condicionar los servicios de mantenimiento al pago total, pero es que ese pago, se ha dado, bien que a través de la reclamación judicial el que quedaba pendiente, precisamente por las desavenencias surgidas entre las partes. Bastaría de seguirse esa tesis, cualquier desavenencia sobre el pago, para privar al contrato de eficacia en ese importante aspecto del mismo.

El recurso en consecuencia no puede prosperar.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL.

Se refiere en primer lugar a los perjuicios reclamados por errores en la ejecución de la obra que atribuye a la demandante inicial. En concreto al replanteo de las zapatas y desmonte por excavación. Se fundamenta, en el informe presentado con la contestación a la demanda y demanda reconvencional. Valora, como queda de relieve de manera subjetiva dicho informe, con olvido de que el juzgador hace un examen de la prueba toda en su conjunto, lo que impide acoger sus quejas cuando existe la valoración del experto Sr. Severino que pone de relieve la incidencia de la propia demandada, desconocedora de este tipo de instalaciones, y que las órdenes impartidas, en concreto respecto al tamaño de las zapatas se impartieron por quien estaba a la cabeza como técnico arquitecto y quedó de relieve en la pericial del Sr. Jesús María . También quedó plenamente aclarado lo relativo a las tirolinas, destinadas a personas con discapacidad, lo que daba explicación a la manera en que se colocaron (declaración del arquitecto Don. Jesús María ). En el mismo sentido ha de rechazarse cuando se hace referencia a los precios, carente de base probatoria alguna.

Pasando al extremo relativo a los daños, la prueba testifical resulta contundente en contra de la tesis de quien impugna la sentencia, pues acreditada la existencia de mínimas tareas de mantenimiento y del desconocimiento del funcionamiento de este tipo de instalaciones, no puede pretender hacer recaer sobre la parte contraria, con el solo soporte de que han ocurrido, sin que quepa, adquiridas, adecuar su uso y mantenimiento.

Asimismo se da adecuada respuesta en la sentencia, con detalle respecto a los retrasos y las conversaciones habidas entre las partes, que hace irrelevante la discrepancia que ahora se pretende con este aspecto de la misma.

Se refiere en la parte final del escrito al pago de la factura reclamada a la Fundación, extremo que quedó zanjado, y que aparece novedoso en este escrito, sin que la parte concrete por demás a que facturas se refiere de las que constaban en la inicial reclamación.

QUINTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación, comportan la condena a la apelante e impugnante a las costas derivadas de los mismos, rechazados (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO PRESENTADO POR COMPAÑÍA MADERERA DEL OCIO Y AVENTURA, S.L., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. CABRERO DEL NERO, Y LA IMPUGNACIÓN QUE SE INSTA POR FUNDACIÓN APADRINA UN ÁRBOL, REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. LOZANO MONTALVO, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 82 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 914/08 , CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN E IMPONIENDO A CADA PARTE LAS COSTAS DE SU RECURSO E IMPUGNACIÓN, RESPECTIVAMENTE

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.