Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1334/2008 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013262 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1334 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 555 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Victoria

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Jenaro

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 555/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Victoria representada por la procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz.

De otra como apelado Don Jenaro representado por el procurador Don Roberto de Hoyos

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Belén Arce cantano en nombre y representación de Dª. Victoria , contra D. Jenaro , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en su día en Sentencia de DIVORCIO, y posterior MODIFICACION DE MEDIDAS, en el siguiente sentido:

- Fijar como régimen de visitas a favor de la madre demandante, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, así como los miércoles a la salida del colegio hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones estivales, de Navidad y de Semana Santa, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, todo ello sin alterar la guarda y custodia establecida a favor del demandado.

Y ello, sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente Resolución haciéndoles saber que cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID que habrá de prepararse ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta mi Sentencia, juzgando en Primera Instancia, lo dispongo, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Victoria presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Victoria se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se dicte otra conforme al suplico de la demanda, donde se pedía la guarda y custodia a favor de la madre y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre que debía abonar una pensión alimenticia para la menor de 256¿25 euros y subsidiariamente la ampliación la ampliación del régimen de visitas, mientras que la dirección letrada de don Jenaro pidió la confirmación integra de la sentencia e imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La parte apelante esgrime la vulneración del principio de tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24-2 de la Constitución Española en base a la inadmisión de prueba que fue acordada en el acto de la vista, pero no podemos acoger esa vulneración, pues este artículo no ampara una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualquier prueba que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con la cuestión debatida. Tampoco puede acogerse el motivo recogido en la alegación segunda del recurso de apelación, pues las preguntas rechazadas a la parte demandante en la vista eran innecesarias, dados los términos del informe pericial (folios 119 a 134 ambos inclusive) que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión de fondo suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Después de dictarse la sentencia de modificación de medidas de 22 de Marzo de 2006 que aprobó el Convenio de 7 de Febrero del mismo año en el que se atribuía la guarda y custodia de la hija Amanda al padre se ha producido una mejora en la situación psicológica de la madre, pero ésta no es tanta como quiere aparentar, tal como indica el informe pericial citado (folio 130), por otra parte ésta está capacitada actualmente para asumir la guarda y custodia, tal como se desprende del informe pericial en su apartado análisis y consideraciones. A pesar de ello no se accederá al cambio de guarda y custodia pretendido por la parte apelante, pues la menor está adaptada a su situación actual, estable emocionalmente y no presenta dificultades de relación ni conductuales, recogiéndose en el informe pericial que "Amanda nos manifiesta que la convivencia con su padre, hasta este momento ha sido perfecta, no tiene problemas y la relación con Débora es muy buena, además va a tener pronto un hermano/a y a ella le gustaría estar conviviendo con ella". Es cierto que el equilibrio psicológico del padre no es óptimo, pues presenta cierta inestabilidad emocional y psicológica que debe ser tratada según el informe pericial aludido, pero dichos factores no le incapacitan para asumir la guarda y custodia.

La madre está actualmente más estable y más preparada para estar y convivir con su hija y ésta precisa de una presencia sólida de la madre para su formación integral. Por ello no resulta adecuada a Derecho la restricción que realiza la sentencia que nos ocupa con respecto a las tardes intersemanales y a la hora de entrega del menor el domingo en los fines de semana alternos en relación con lo acordado en el Convenio aprobado por la sentencia de 22 de Marzo de 2006 . Por ello y atendido el principio del beneficio del menor que es el criterio prevalerte en esta materia, procede acordar que el régimen de visitas comprenda dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo de los litigantes serán martes y jueves desde la salida del colegio a las 21¿30 horas y que la devolución del menor el domingo en los fines de semana alternos sea a las 21¿30 horas.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz en nombre y representación de Doña Victoria contra la sentencia dictada en fecha 8 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares en los autos de modificación de medidas nº 555/07 a instancia de la antedicha contra Don Jenaro debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que el régimen de visitas comprende dos tardes durante la semana que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio a las 21¿30 horas y la entrega del menor el domingo en los fines de semana alternos es a las 21¿30 horas, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.