Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3438/2008 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600995

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003438 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001133 /2006

APELANTE APELADO: PROMOCIONS CULTURAIS GALEGAS, S.A.,

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO,

Letrado/a: ALEJANDRA ESTEVEZ BOUZAS,

APELADO/A APELANTE: Adelina

Procurador: SUSANA ARCA VELOSO

Letrado: JOSE LUIS GIL GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 217/10

En Vigo, a quince de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1133 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3438 /2008, en los que es parte apelante: la entidad demandada "PROMOCIONS CULTURAIS GALEGAS, S.A.", representada por el Procurador DON José Antonio Fandiño Carnero y defendida por la Letrada doña Alejandra Estévez Bouzas, y la demandante DOÑA Adelina , representada por la Procuradora doña Susana Arca Veloso, y asistida del Letrado don José Luis Gil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 23 de mayo de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda condeno a la entidad demandada PROMOCIONES CULTARAIS GALEGAS (A NOSA TERRA) a abonar a la actora la cantidad de 60.000 euros, con los intereses legales previstos en el art. 516 LEC , sin declaración expresa en cuanto a las costas."

Segundo.- Contra dicha Sentencia, tanto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de "Promociones Culturais Galegas, S.A." (A NOSA TERRA), como por la Procuradora doña Susana Arca Veloso, en nombre y representación de doña Adelina , se preparó y formalizó sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por la respectiva parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede Vigo, señalándose, por su turno, para la deliberación del presente recurso el día trece de los corrientes.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Recurso de la entidad "Promocions Culturais Galegas S. A.".

1. Falta de legitimación activa.

El art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Ciertamente en el caso presente, ejercitándose en la demanda una acción de responsabilidad contractual, la legitimación de la actora en el proceso vendría amparada por su condición de parte contratante. Y queda perfectamente acreditada la existencia de una relación contractual (de colaboración o distribución en exclusiva, según denominación de las partes) entre la demandante Dª Adelina y la entidad demandada "Promocions Culturais Galegas S. A.", que tenia por objeto la "elaboración y comercialización de Anuarios A Nosa Terra así como otras Grandes Obras Novas" y en la que "Promocions Culturais Galegas S. A." sería proveedora exclusiva de tales productos, en tanto que Dª Adelina , tendría la exclusividad en la venta del Anuario editado por "A Nosa Terra", así como el derecho preferente a la distribución de las "Grandes Obras Nuevas", contrato cuyo contenido no era otro que el integrado en el documento de fecha 12 de julio de 2002, originariamente suscrito por D. Salvador Vázquez Argibay, en nombre y representación de la empresa en constitución "Masal Futuro S. L." (entidad que nunca llegó a tener existencia jurídica).

Pues bien, a partir de la clara diferenciación entre la entidad "Masal Futuro S. L." (que, como se dijo, nunca llego a constituirse) y "Masal Futuro" (nombre comercial que vino a asumir Dª Adelina y en el que se integraban otras personas), la condición de parte en aquel contrato y, en consecuencia, la titularidad de la relación jurídica litigiosa de la demandante, está expresa y profusamente reconocida por la demandada. Basta enumerar a tal respecto y, desde luego, sin ánimo exhaustivo, los albaranes relativos a la entrega de ejemplares de Anuarios del primero y segundo semestre de 2002, que "Promocions Culturais Galegas S. A." remite concretamente a "Dª Adelina - Masal Futuro" y en los que en la referencia al "cliente" se hace constar el D. N. I. 32.777.800 V, que corresponde efectivamente a la demandante; el recibo suscrito por D. Alejo , Consejero- Delegado de "Promocions Culturais Galegas S. A." de fecha 24 de julio de 2002, que confirma que el anticipo del primer tomo del Anuario "A Nosa Terra", por importe de 30.000 euros lo entrega Dª Adelina o, en fin, la comunicación remitida por la demandada a "Masal Futura" (a la atención de Dª Adelina ), que en relación con la entrega de 750 ejemplares del II Tomo del Anuario, viene a requerir la entrega del contrato firmado, aludiendo al mismo como "el contrato que ampara esta operación". Incluso judicialmente se ha venido a reconocer aquel carácter a la demandante: "Promocions Culturais Galegas S. A." vino a promover juicio cambiario frente a Dª Adelina , en virtud de una letra de cambio aceptada por ésta última y que fue librada, precisamente, para el pago del precio estipulado por la compra realizada a "Promocions Culturais Galegas S. A." de 1.500 ejemplares del Anuario 2002 "A Nosa Terra", a virtud del contrato litigioso.

2. Cláusula penal.

Es doctrina jurisprudencial reiteradísima la expresiva de que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva, de ahí que sea improcedente aplicar una cláusula penal establecida a un supuesto de hecho completamente distinto (sentencias de 27 diciembre 1991, 14 febrero 1992, 23 mayo 1997, 18 julio 2005, 5 diciembre 2007 y 22 abril 2009 ).

La cláusula Quinta del contrato de 12 de julio de 20002 , resulta del tenor literal siguiente: "La duración del presente contrato para la venta en exclusiva del Anuario, se establece para un periodo inicial de ocho años, pactando las partes que se producirá una ampliación tácita de su vigencia por periodos de dos años al cabo de los mismos, si no media rescisión expresa de cualquiera de las partes. Al efecto de no causar perjuicio a la otra parte, quien ejercite la posibilidad de rescisión o de no renovación, adquirirá la obligación de comunicar con un plazo mínimo de 15 meses de antelación la expresa rescisión del contrato. La penalización para la parte que incumpla el plazo de preaviso anterior será de 60.000 euros".

La interpretación recta y lógica de tal estipulado, permite obtener las siguientes conclusiones: a) que la cláusula se refiere a un aspecto parcial, aunque sustancial, del contrato, como es "la venta en exclusiva del Anuario", extremo recogido en la cláusula Tercera del propio instrumento, en cuanto previene que "Masal Futuro S. L. tendrá la exclusividad en la venta del Anuario editado por A Nosa Terra"; b) que, como resulta diáfano, la cláusula permite a las partes la resolución unilateral ("rescisión expresa", dice el contrato) en cualquier tiempo o, en su caso, la no renovación del contrato; c) que solamente para el caso de que se hiciere uso por una de las partes de la facultad de resolución unilateral, viene ésta obligada a comunicar tal desistimiento a la otra parte, con una antelación de quince meses y d) que es, exclusivamente, el incumplimiento de la obligación de preaviso dentro del plazo contractualmente establecido, lo que determina la operatividad de la sanción pecuniaria fijada.

Pues bien, resulta de todo punto evidente que la entidad demandada "Promocions Culturais Galegas S. A." no hizo uso de la facultad de desistir o resolver unilateralmente el contrato. La demanda, como no podía ser de otro modo, nada afirma al respecto. Denuncia, exclusivamente, el incumplimiento contractual de la demandada, concretado en el hecho de que, llegado el plazo establecido al respecto, la demandada solamente entregó 750 Anuarios, cuando se había pactado la entrega de 1.500 ejemplares del Tomo II del año 2002 de los Anuarios. Ciertamente el incumplimiento contractual denunciado, de concurrir y acreditarse, podrá dar lugar a otras consecuencias resarcitorias, pero no a la exigencia de la cláusula penal, en la medida en que la misma viene prevenida para un supuesto cuyas bases de aplicación resultan completamente distintas.

Por lo demás y declarada la inaplicación de la clausula Quinta del contrato, carece de objeto entrar a examinar las alegaciones impugnatorias relativas a la incongruencia de la sentencia (indemnización por resolución contractual sin haberse solicitado la previa resolución) y al error en la valoración probatoria, en sede de incumplimiento contractual de la demandante, en la medida en que la finalidad de todas ellas es la misma de exclusión del único pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

Segundo.- Recurso de Dª Adelina .

1. La primera de las pretensiones impugnatorias se vincula con el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la pretensión de condena de la demandada al abono de la suma de 318.150 euros, como indemnización del perjuicio económico derivado de la imposibilidad de comercializar los ejemplares del Anuario ya adquiridos.

En el escrito de demanda se refería la actora, en principio y como fundamento de tal pretensión, al incumplimiento de la obligación de entrega por la demandada de los ejemplares contratados, lo que habría motivado que "optare por cesar en la venta de los Tomos I que había adquirido, puesto que, proseguir con la venta de estos y no poder disponer del Tomo II para comercializarlo, implicaría además un serio riesgo a nivel económico, por la responsabilidad que podría tener que afrontar ante los adquirentes del Tomo I". Más, a continuación, la demanda viene a afirmar que tal incumplimiento "lleva implícito, además, una ruptura en la exclusividad que contempla la cláusula decimotercera del contrato".

Aunque la primera de aquellas referencias parece abandonarse, en la medida en que la suma resarcitoria que definitivamente se solicita en tal concepto es la que corresponde al módulo sancionatorio establecido en la expresada cláusula contractual, lo cierto es que, ninguna de las argumentaciones, ampara la concreta pretensión.

En efecto, la afirmación de la imposibilidad de comercialización de los ejemplares del Tomo I, al no haber entregado la demandada la totalidad de los ejemplares del Tomo II encargados, no se sostiene: con independencia de que en el contrato no se consignara estipulación alguna que condicionare la adquisición del Tomo I a la entrega de un mismo número de ejemplares del Tomo siguiente, la falta de entrega de un determinado numero de ejemplares del Tomo II en ningún caso imposibilitaba la venta de los correspondientes al Tomo I y, en tal sentido, basta consignar que la propia actora, según su propia exposición, adquirió del Tomo II justamente la mitad de los ejemplares que había adquirido del Tomo I.

Por lo demás, la cláusula Decimotercera del contrato de 12 de julio de 2002 , establecía: "En caso de ruptura de la exclusividad por parte de A Nosa Terra con Masal Futuro S. L. sobre el producto mencionado como Anuario, la primera abonaría el valor de las compras (a precio de mercado) realizadas por la distribuidora para el Anuario en vigor". Y tal cláusula se relacionaba evidentemente con la Tercera , a cuyo tenor: "Masal Futuro S. L. tendrá la exclusividad en la venta del Anuario editado por Nosa Terrra", de modo y manera que la aplicación de la cláusula de penalización estaba condicionada, obviamente, a que se hubiere producido el incumplimiento de la obligación de respetar la exclusividad de la venta de Anuarios concedida a Dª Adelina . Y no se ha desarrollado por la actora, a quien correspondía, la menor actividad probatoria al respecto.

2. El otro tema impugnatorio de este recurso, se relaciona con el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de lucro cesante. Esta petición resarcitoria, se ampara en la siguiente relación fáctica, que describe la demanda: la actora Dª Adelina habría asumido contractualmente el compromiso de suministrar (antes del 14 de marzo de 2003, según el Hecho Sexto del escrito de demanda y antes del 29 de marzo de 2003, según la comunicación de fecha 30 de abril de 2003, firmada por Dª Ofelia ) 650 ejemplares del Anuario 2002- Tomo II a Dª Ofelia , que habría satisfecho anticipadamente el importe de los mismos (48.750 euros) a medio de tres efectos con vencimientos, respectivamente, 29 de agosto, 29 de octubre y 29 de diciembre de 2003; ante la falta de entrega de dichos ejemplares, Dª Ofelia , a medio de escrito de fecha 30 de abril de 2003, notificó la resolución del contrato, por lo que la actora Dª Adelina hubo de devolverle, a medio de tres pagarés, la cantidad anticipadamente abonada; la frustración de tal operación habría producido a ésta un lucro cesante (pérdida de ganancias) por importe de 27.780,19 euros, cantidad resultante de multiplicar el número de ejemplares (650) por la diferencia entre el precio de coste de cada ejemplar (32,26 euros) y el de venta pactado con la adquirente (75 euros).

Habrá de recordarse, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007 que se expresa del siguiente modo: "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del Código Civil , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", sentencias de 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real (sentencia de 2 octubre 1999 ) y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (sentencia de 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (sentencias de 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En el presente caso y tras la valoración de la actividad probatoria de litis, debe compartirse el criterio de la sentencia de instancia de cuestionar la existencia real del negocio de que se afirma traer causa el detrimento económico que se reclama por esta concreta vía.

Conviene advertir que en realidad el supuesto contrato de compraventa de 650 Anuarios, que se dice concluido entre la actora y Dª Ofelia , se sostiene probatoriamente en el testimonio del Sr. Segundo (y en un "recibo" que firma el mismo sobre recepción de unos pagarés), por cuanto su esposa Dª Ofelia (que afirma ignorar determinadas cuestiones sustanciales en torno a las circunstancias de conclusión de aquel negocio) se remite en el juicio reiteradamente a la declaración de su esposo. Y ciertamente el testimonio Don. Segundo (lo mismo que el de su esposa) no merece ninguna credibilidad: no se trata tan solo de que exista una evidente relación negocial del matrimonio con la Sra. Adelina a tal efecto, baste recordar que en el propio escrito de demanda (Hecho Quinto) se califica de "colaboradora" a Dª Ofelia y que en el escrito suscrito por ésta, de fecha 30 de abril de 2003, aparece el nombre de dicha colaboradora bajo el nombre "Masal Futuro", siendo así que, el propio Don. Segundo , viene a reconocer en su declaración que, efectivamente, utilizaban el sello de "Masal-Futuro", es que, además de ello, Don. Segundo (como su esposa) incurre en evidentes y trascendentes contradicciones, por ejemplo, cuando afirma que contactaron con la Sra. Adelina en el año 2002 y le adquirieron 750 ejemplares de la primera parte del Anuario, que les fueron servidos y cuyo precio abonaron, siendo así que, como se afirma por la propia Sra. Adelina , en su escrito de formalización del recurso (Alegación Segunda, apartado a), respecto a la primera parte del Anuario no hubo contrato de compraventa, sino que "Dª Ofelia actuó como mera comisionista de la Sra. Adelina ".

Y fuera de tan frágil e insuficiente probanza, no solamente no existe otra que coadyuve a acreditar la versión de la actora, sino que concurren otros elementos de juicio, cuya síntesis valorativa, propende a descalificarla de modo absoluto: a) no existe constancia documental alguna del sedicente contrato de compraventa de los 650 ejemplares del Tomo II del Anuario (a pesar de que el precio del contrato representaba una cantidad respetable, 48.000 euros) y difícilmente puede entenderse que se concluyere tal contrato cuando, según exposición Don. Segundo , la venta de los Tomos I y II del Anuario estaba tan vinculada que no se podían vender los unos sin los otros y ya queda dicho que la propia actora ha excluido la existencia de contrato respecto a la primera parte de los Anuarios ; b) no existe el menor rastro de los efectos (que unas veces se denominan letras de cambio y otras pagarés) que, según se afirma, Dª Ofelia habría entregado a la actora como pago anticipado del precio, siendo así que, como se recoge en la demanda, si efectivamente fueron negociados (por más que en el "recibo" firmado por Don. Segundo el 30 de mayo de 2003, se exponga que "Dª Ofelia se compromete a abonar el importe de las letras a su vencimiento") sería sencillo traer a la litis constancia de los mismos; c) el contenido del sorprendente escrito de fecha 30 de abril de 2003 (aportado como documento num. 10 con la demanda) y en el que "Masal Futuro" se participa a sí misma el "firme propósito de rescindir el contrato relativo a la adquisición de los Anuarios" y ella misma se insta "a la devolución de las cambiales", coadyuva a fundar la convicción sobre la ficción del negocio en cuestión y, en fin, d) tampoco hay constancia de los pagarés, que se dicen librados por el Sr. Casiano y (en el escrito de formalización del recurso se habla de un supuesto extravío) ni siquiera se ha traído a dicha persona a la litis a fin de que confirmare la entrega.

Tercero.- Costas procesales.

En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad "Promocions Culturais Galegas S. A." y desestimando el promovido por el Procurador Dª Susana Arca Veloso, en nombre y representación de Dª Adelina , contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, desestimando la demanda absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por la entidad "Promocions Culturais Galegas S. A." y se imponen a Dª Adelina , las correspondientes a su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.