Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 706/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 217/2010

Rollo nº 706/2009

Autos nº 184/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 3 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Lorena , contra la sentencia dictada en los autos nº 184/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Orotava , promovidos por doña Lorena , representada por el Procurador don Juan Pedro González Martín y asistida por el Letrado doña Begoña Barrios del Castillo contra don Juan Pablo , en situación de rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Rosa María Reyes González, dictó sentencia el veinte de abril de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de doña Lorena frente a don Juan Pablo y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:

1.- se atribuye la guarda y custodia de la hija común de la pareja, a doña Lorena , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores;

2.- don Juan Pablo podrá comunicar con su hija, conforme a los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, en cada momento y, en su defecto, conforme al siguiente régimen:

-fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, régimen que debería ser cumplido en el domicilio de los abuelos paternos, encargándose un familiar paterno de entregar y recoger a la menor en el domicilio materno.

3.- no ha lugar a establecer pensión de alimentos a cargo de don Juan Pablo , a favor de la hija menor, Aida .

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en que constituye el único motivo de recurso interpuesto por la madre el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al rechazo de la asignación de pensión alimenticia para la hija menor, conviene puntualizar que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

SEGUNDO.- En este caso, la sentencia recurrida acoge las alegaciones del padre en la vista -en situación de rebeldía- en el sentido de que no dispone de ingresos y dice que no se ha practicado prueba destinada a desvirtuar tal afirmación. El pronunciamiento no puede ser compartido, porque en primer lugar, aunque la declaración de rebeldía no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, según dispone el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni exime al actor de probar la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber de la parte demandada en cuanto obligado a la prestación alimenticia de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, y por tanto es al obligado al que compete acreditar razón consistente de la absoluta falta de capacidad para obtener ingresos, lo que en ningún caso se acredita.

En segundo lugar, y sobre todo, porque han de tenerse en cuenta las necesidades de la hija, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, porque en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que el deber del padre de alimentar a la hija es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación (art. 39.3 CE ).

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades del hijo, la Sala estima que en este caso ha de fijarse la obligación del padre de prestar alimentos a la hija en la cuantía que se estima indispensable de 180 euros al mes, en tanto que escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar el recurso.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, y por la misma razón de identidad en los procedimientos de menores, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lorena , y revocar en la misma medida la sentencia apelada.

2. Establecer la obligación del padre demandado, don Juan Pablo , de prestar pensión alimenticia a favor de su hija Aida en la cantidad de 180 euros al mes, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe; con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC.

3. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.