Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 799/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 799/2010-4ª

JUICIO VERBAL NÚM. 529/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 217/2011

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 3 de mayo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 529/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de Dª. María Cristina , contra los Ignorados ocupantes de la casa-torre c/ DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona, Dª. Belen y Hernan ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada Belen contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Lorena Moreno Rueda, en nombre y representación de María Cristina contra Belen , Hernan e ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 (casa) de Barcelona, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interpuesto, condenando a los demandados a reintegrar la posesión a la actora y a que desalojen y dejen libre, vacua y expedita la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 (casa) de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la misma en el término legalmente establecido, así como al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada Belen mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Dña. Belen la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Dña. María Cristina , en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, ocupada por la demandada, alegando la apelante la pretendida existencia de un acuerdo tácito para la posesión tolerada de la vivienda, en el que la contraprestación serían las mejoras realizadas por la parte demandada en la vivienda litigiosa.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante es la propietaria de la vivienda litigiosa, en virtud de la escritura pública, de fecha 26 de febrero de 1998, de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre D. Rogelio (doc 1 de la demanda).

Por otro lado, en relación con la pretendida existencia de título para la ocupación opuesta por la demandada, consistente en un pretendido acuerdo tácito, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987 , 30 de septiembre de 1988 , 23 de noviembre de 1989 , y 12 de marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado, por no haber practicado ninguna prueba relevante que permita alcanzar la conclusión probatoria, ni siquiera presuntiva, de la existencia del pretendido acuerdo tácito.

Opuesta por la demandada las mejoras en la vivienda litigiosa que resultan del informe del Arquitecto Sr. Jose Pablo , de 10 de junio de 2010 (f.48), en el que se hace constar, en su segunda visita a la vivienda, que se habían realizado tareas de limpieza, pintura, y sustitución de la pica del fregadero, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la demandada prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho.

Cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil ; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455, y concordantes del Código Civil ; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la demandada, que no han sido, ni pueden ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO. - De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Belen , se CONFIRMA la Sentencia de 21 de junio de 2010 dictada en los autos nº 529/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.