Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 807/2009 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00217/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013036 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 807 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 704 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: JUSTO Y MANOLI, S.L.

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Contra: B.M.D.ARQUITECTOS S.L.

Procurador: CARMEN PARDILLO LANDETA

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintiocho de marzo de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 704/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de MADRID , seguidos entre partes, de una, como apelante JUSTO Y MANOLI, S.L., representado por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño y defendido por Letrado, y de otra como apelado, BMD ARQUITECTOS S.L., representado por la Procuradora Dª. Carmen Pardillo Landeta y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que ESTIMANDO, parcialmente, la demanda formulada por la representación procesal de la entidad BDM ARQUITECTOS, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada JUSTO Y MANOLI, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaños una vez firme la presente resolución a satisfacer a la parte demandante la cantidad de -214.140,65- euros. Igualmente, serán a cargo de la entidad demandada los intereses que devengue dicha cifra que serán los legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución hasta su completo y total abono a la entidad demandante. Todo ello, sin mención expresa de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte sufragarse las originadas a su instancia, y para el caso de existir comunes, por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de febrero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- ( 1) En fecha 2 de diciembre de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid dictó sentencia en el proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0704/2005, en la que resolvió, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «BDM Arquitectos, SL» frente a la entidad mercantil «Justo y Manolo, SL» condenar a esta última a satisfacer a la demandante la cantidad de 214..140, 65 euros, más intereses procesales de dicha suma desde la fecha de la resolución, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de marzo de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Justo y Manolo, SL» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en los siguientes: «... MOTIVOS

PRIMERO .- En el Fundamento Jurídico Tercero se afirma en la sentencia impugnada que las viviendas estaban terminadas al 87,5%, grado de ejecución que el actor sostiene en su demanda. Con el respeto debido y en términos de estricta defensa el juez a quo defiende y mantiene esta afirmación con el único fundamento de que esta parte no ha desvirtuado tal extremo. Pero al contrario de lo que se expone son muchas las pruebas practicadas que confirman con objetividad y rotundidad que el grado de terminación señalado no se sostiene en modo alguno.

Nos encontramos ante un problema probatorio y de dosis de prueba. Si bien es cierto que para tener o no por acreditado un hecho, salvo los supuestos de prueba legal o tasada, corresponde a la función soberana del juzgador que conoce en instancia.

El Tribunal Supremo viene declarando, de forma reiterada, que para combatir la apreciación fáctica sentada en la resolución que se impugna es preciso denunciar el error en la valoración de la prueba, lo que exige concretar en qué ha consistido el error de hecho patente o notorio, o bien la arbitrariedad o irracionalidad de las conclusiones que de las pruebas extraiga el juez. Señalamos al respecto las STS de 3 y 27 de enero de 20026, RJ 2006, 423 Y RJ 2006, 872, 25 de mayo de 2007, RJ 2007, 3179 y 12 de julio de 2007 RJ 2007, 5590 , entre otras muchas.

Así, en primer lugar nos encontramos con las contradicciones en Que el propio actor incurre sobre cuál sea el grado de ejecución de las viviendas:

1.- Se presentan unos certificados finales de obra. Dtos. 8 a 49 de la demanda.

2.- Se presente [ sic ] una liquidación ante el Colegio donde ya no se mantiene el final de la obra, sino un grado de ejecución del 95%.

3.- En el procedimiento que hoy nos ocupa se cambia de nuevo esta versión y donde se dice inicialmente que las viviendas habían sido terminadas, o que estaban ejecutadas al 95%, ahora se afirma que las obras están ejecutadas al 87,5%

4.- Existen muchas facturas emitidas con posterioridad a septiembre de 2006 de las viviendas a que nos referimos. Facturas que acreditan que en los meses de enero, febrero, marzo del año 2007 todavía continuaban realizándose trabajos en las viviendas que supuestamente estaban terminadas en septiembre del año 2006. Trabajos que no eran de meros acabados: tratándose unos de fontanería, otros de solado y otros de carpintería metálica. Documentos 32 al 145 de la contestación. Documentos que si bien fueron impugnados el juez debe valorar de conformidad con lo dispuesto en el art. 326 L.E.C .

Además, resulta que los certificados finales de obra ni siquiera llevan, como es preceptivo y así lo reconoce el actor en su interrogatorio, la firma del aparejador.

Reconoce, además el actor en un momento dicho (minuto 10.38) las viviendas - por tratarse de 40 viviendas unifamiliares- no se ejecutaban a la vez, si bien instantes antes había dicho todo lo contrario.

Está, por otro lado, acreditado que D. Ezequias , junto con D. Mario la dirección de las obras, encargándose de la dirección técnica. Pues bien, por parte de dicho aparejador -que además ya en la fecha de celebración del procedimiento ya no trabajaba para la empresa demandada (minuto 11-01-33) ni para ninguna otra empresa del denominado Grupo MASA, se emitió un certificado técnico sobre el grado de ejecución de cada una de las viviendas, documento n° 7 de la contestación.

Dicho certificado fue emitido al día siguiente de que se resolvieran las relaciones con él; fue emitido por la persona que llevaba la dirección técnica de la obra y para redactar dicho certificado se tuvo en cuenta las fases del proyecto que el propio Sr. Mario había desglosado en cada uno de los proyectos.

En el minuto 10-58-11, de la grabación el propio juzgador a quo interroga al Sr. Ezequias sobre la fase de ejecución del polígono y de la Casa Club el Sr. Ezequias es tajante: como son distintas viviendas unifamiliares no puede hablarse de un porcentaje único de terminación, "habrá unos porcentajes, donde unas sin empezar, otros al 20 y otras al 60, otras al 70, es que son viviendas unifamiliares"

Se afirma (minuto 11.02.00) que para realizar el certificado sí se hicieron mediciones, pero no se acompaña el certificado, porque es un certificado oficial del estado actual y no precisa y se acompañan dichas mediciones.

En este momento su señoría le interrumpe y no le deja continuar con la explicación.

Es evidente que, como afirmó el testigo, nos encontramos ante un certificado oficial realizado por la persona que debería hacerlo -la dirección técnica- en el momento preciso: al dejar la obra el Sr. Mario - y entendemos que por ello debe tener valor probatorio suficiente para acreditar por sí mismo el grado de ejecución de la obra.

Se alegó de contrario que dicho certificado no iba acompañado de mediciones, fotografías, planos...; pero olvida que no nos encontramos ante un peritaje, sino ante un certificado oficial y por ello no va acompañado de dicha documentación como tampoco lo va el certificado final de obra de un arquitecto.

Nos encontramos con la existencia de un certificado técnico oficial emitido por el aparejador que llevaba la dirección técnica de las obras cuyos honorarios por la dirección facultativa está reclamando el actor, que estaba visado y que fue corroborado enjuicio por el emisor del mismo en la prueba testifical. Certificado que si bien el juez de instancia no consintió - incomprensiblemente- que le fuera exhibido al Sr. Ezequias para su ratificación (minuto 10.58.30), por el mismo sí se reconoció que lo había realizado y visado.

Certificado de cuyo contenido dieron además fe las declaraciones de otros testigos por cuanto llevan a una misma conclusión: la existencia de viviendas apenas iniciadas y la imposibilidad de que todas las viviendas presentaran el mismo grado de ejecución.

Esto es, contrariamente a lo que se señala en la sentencia impugnada, fundamento jurídico cuarto, esta parte entiende que sí desvirtuó suficientemente que el porcentaje de ejecución que sefalaba el actor fuera cierto.

Entendemos, pues, que debe procederse a una nueva valoración de la prueba practicada y por ello la consecución de unos hechos probados nuevos de donde procede la declaración de que los porcentajes de ejecución correctos son los que constan en el certificado emitido por el Sr. Ezequias -alto. n° 7 de la contestación- y por ello no proceden las cantidades que por este concepto reclama el actor, sino las que constan en la liquidación que se presenta por esta representación como doc. n° 16 de nuestra contestación.

El juicio valorativo que al respecto contiene la sentencia es ilógico, irracional y arbitrario.

Pero es que, además existen otras pruebas que acreditan que lo expuesto en dicho certificado se correspondía con la realidad.

Así D. Alonso (que fue el arquitecto que sustituyó a D. Mario ) -afirma en su interrogatorio "Las viviendas eran bastantes y había muchísima diferencia entre unas y otras, había unas pocas que tendrían (aquí no se le entiende) no había ninguna... no sé, pero un 15% por terminar, la mayoría estaban alrededor del 50-60%, la mayoría estaban atrasadas" (minuto 11.07.56).

Por otro lado, el testigo D. Faustino -encargado del departamento técnico de "JUSTO Y MANOLI, S.L." afirmó que acompañó a D. Ezequias a visitar las viviendas del polígono B-20 (minuto 11.25.20) afirmando que unas estaban un poco más avanzarlas y otras menos, manifiesta que ello es lógico porque no se terminan todas a la vez, ya que van entrando las distintas cuadrillas.

En este momento (minuto 11.27.18) Su Señoría interrumpió a esta letrado no dejándola hacer más preguntas pese a que se formuló protesta porque siendo una prueba admitida no se permitía su desarrollo normal causando por ello indefensión a JUSTO Y MANOLI, S. L.. El juzgador a quo no permitió continuar con el interrogatorio y así no se le pudo interrogar al Sr. Faustino si había tomado mediciones; si conocía el certificado emitido por el Sr. Ezequias , si el mismo se ajustaba a la realidad; si a D. Mario se le encargó el proyecto del B., si se le había encargado los proyectos del polígono D; si los proyectos de las distintas viviendas son iguales cambiando únicamente datos de localización y numeración de las viviendas

Y por último, el testigo D. Jose Manuel , que era el encargado de obra, ratificó igualmente lo expuesto por D. Faustino y por D. Ezequias , que las viviendas no se podían concluir todas al mismo tiempo.

Entendemos pues, que es evidente que el juez a quo comete un error evidente en la interpretación de la prueba. Tanto de la documental aportada por esta representación, como de la del propio actor y de las testificales practicadas resulta de forma incontestable que las viviendas no estaban terminadas al 87,5% contrariamente a lo que se afirma en el sentencia impugnada.

Si no estaban terminadas al 87,5% y el actor no realizó ninguna actividad probatoria para determinar el grado de ejecución de las mismas (de conformidad con el art. 217 de la L.E.C .) habrá que estarse a los porcentajes que entendemos que esta parte dejó suficientemente acreditados.

El simple hecho de que la actora impugne el documento aportado por esta representación bajo el n° 7 de la contestación, y más tratándose de un certificado oficial expedido con todas las formalidades exigibles, no le priva en absoluto de valor y debe ser tenido en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las demás pruebas practicadas.

Se citan al respecto las STS. 16-07-82 (RJ 1982/4250), 02-10-85 (RJ 1985/4869) y 12-07-88 (RJ 1988/5685 ) entre otras muchas. No se puede negar el valor probatorio de los certificados finales de obra.

Debe tenerse, además, en cuenta que nos encontramos con la antijurídica conducta de D. Mario y por la cual existen abiertas unas diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Murcia.

Antijurídica conducta decimos por la emisión de unos certificados -los finales de obra- presentados ante el Colegio de Arquitectos de Murcia -dtos. 8 a 49 de la demanda- que no se corresponden con la realidad porque en aquellas fechas no estaban las viviendas terminadas y no contaban con los requisitos legales al faltar la firma del aparejador, lo cual es preceptivo según se afirma por el propio actor durante su interrogatorio (minuto 10.39).

La sentencia impugnada determina las cantidades que corresponden por este concepto -la dirección de obra de las viviendas del Dolf.ono B-20- es 52.930,22 E "al no haber desvirtuado suficientemente por la parte demandada que dicho porcentaje fuera inferior".

SEGUNDO Nos referimos ahora a los honorarios por los proyectos de ejecución de las viviendas del polígono D-22 y traemos al caso todo lo expuesto sobre el error en la apreciación de la prueba cuando afirma que los proyectos sí le fueron encargados.

En el Fundamento Jurídico Tercero se afirma "ha quedado cumplidamente acreditado, que efectivamente mediaran los encargos en firme y de forma verbal encomendados por la demanda al demandante, como lo demuestra el testimonio de D. Alonso en el acto del juicio, concretamente aclarando que por esa época no se hacían hojas de encargo y se trabajaba deforma verbal, que unido al testimonio de D. Jose Manuel como encargado de obra, en el que reconoció sin género de duda alguna, que, el demandante, D. Mario , asumió la Dirección Facultativa de las obras del Polígono de Mazarrón ".

No determina a qué proyectos se refiere, pero entendemos que deben ser los de las viviendas de los polígonos D-22 y el del Balneario que esta representación no reconoce. Señalamos que el Juzgador de instancia no diferencia entre las viviendas del polígono B-20 y los del polígono D-22 y que por ello incurre en un error evidente.

Mi patrocinada siempre ha admitido y reconocido los encargos del polígono B20; oponiendo, en relación con los mismos, que no corresponden los honorarios que se reclaman por la dirección de obra, puesto que el trabajo no se terminó".

Ahora bien, en cuanto a las viviendas del polígono D-22 no se admiten los encargos de los proyectos. Y de la aprueba practicada, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia impugnada, no resulta acreditado tal extremo.,

Por cuanto al testimonio de D. Jose Manuel el Juzgador lo considera concluyente por admitir dicho testigo que "D. Mario asumió la dirección técnica facultativa de las obras del polígono de Mazarrón", señalamos que aquí el juez a quo confunde el polígono B-20 con el D-22 .

El testigo reconoce tal extremo, cierto, pero sólo en cuanto al polígono B-20 . Minuto 11.28.39 de la grabación. La declaración del Sr. Jose Manuel apenas se extendió más allá de dos minutos y en absoluto de la misma se desprende lo que concluye la sentencia. Acudimos ahora al testimonio de D. Alonso . Dicho testigo tampoco afirma en ningún momento que "esa época no se hacían hojas de encargo y se trabajaba de forma verbal".

Si nos remitimos a la grabación y minuta que D. Alonso afirma con rotundidad que sí se firmaban hojas de encargo, que él mismo había firmado cientos (minuto 11.15.-15).

Es más, afirma el Sr. Alonso que él mismo vió cómo -cuando ya tenía constancia de que el Sr. Mario había resuelto sus relaciones con "JUSTO Y MANOLI, S.L., por dicho arquitecto se procedía a presentar en el Colegio de Arquitectos de Murcia cientos de proyectos que se correspondían con viviendas de los polígonos D-20-21 y 22 de Mazarrón.

Es pues, evidente la temeridad y mala fe del actor, está acreditado que se realizó dicho trabajo cuando ya se le había indicado por JUSTO Y MANOLI, S.L. la resolución de las relaciones. Debe tenerse en cuenta que todas las viviendas del polígono son iguales y que basta con copiar y pegar -cambiando el número de vivienda- para tener hecho el proyecto por lo que es factible que se pudieran hacer en un período corto de tiempo.

Pero lo que más sorprende de la sentencia -no es el hecho de que se admitiera que constaba acreditado que dichos proyectos se encargaron cuando no existe ni una sola prueba sobre el extremo; lo más curioso, decimos, es la solución "salomónica" a la que llega el juzgador"a quo" sobre el importe que debe abonarse por dicho concepto.

Se acreditó por esta representación que los proyectos del polígono D-22, cuyos honorarios está reclamando el actor, no sólo no habían sido puestos a disposición de mi patrocinada y que hubieran sido presentados en el Colegio de Arquitectos de Murcia después de que se hubieran resuelto las relaciones (otro extremo por el que no se pudo interrogar de D. Faustino ); sino que, además, ni siquiera habían obtenido los correspondientes visados por presentar diversos defectos. Pese a reconocer Su Señoría que no se habían obtenido los correspondientes visados afirma que corresponde abonar por este concepto la cantidad de 79.872,43 £ "Respecto del Proyecto y Ejecución de las viviendas de Camposol, que no han alcanzado el sello y visado correspondiente por el Colegio al apreciar deficiencias subsanables; por lo que procede únicamente la mitad de los honorarios pretendidos". Esto es JUSTO Y MANOLI, S.L. se ve obligada a abonar unos proyectos -sea ésta la cantidad que seaque no han sido encargados, no han obtenido el visado del colegio oficial de arquitectos por presentar defectos, y que, evidentemente por ello, no se le han entregado. Esto es, se nos condena a abonar casi 86.000,-- € por nada dado que esto es lo que ha recibido JUSTO Y MANOLI, S.1. a cambio de dicha cantidad que se le condena a abonar.

Se trae al caso en la sentencia los arts. 1542 y 1544 del Código Civil , pero olvida la exceptuo non adimpletis contristas y la pacífica y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto.

Partiendo del hecho no acreditado de la existencia de los encargos de los proyectos del polígono D-22, lo cierto es que el actor no ha acreditado el cumplimiento del encargo: no ha hecho entrega de los proyectos y los que se han presentado en el colegio están defectuosos -así lo ha admitido la sentencia- por lo que, en cualquier caso, se habrían roto las expectativas de la mercantil JUSTO Y MANOLI, S.L. si hubiera realizado dichos encargos.

Para la ejecución de las obras es preciso que los proyectos se realicen debidamente y cumplan la legalidad vigente. Prueba de ambos extremos es el visado que los colegios oficiales de arquitectos otorga a los proyectos y sólo cuando dichos visados se obtienen los proyectos son aptos par ala obtención de las licencias.

Si con los proyectos realizados no podían obtenerse las licencias ¿Qué valor tenían los mismos para JUSTO Y MANOLI, S.L.). Lo cierto es que ninguno. Nos encontraríamos ante un negligente cumplimiento por parte de la actora que le impide exigir la reclamación de los honorarios.

La característica del contrato de arrendamiento de servicio es que la obligación del arquitecto no se agota para la mera ejecución de los proyectos, sino que éstos deben reunir las condiciones precisas y no adolecer de vicios o defectos. Según se admite en la sentencia impugnada los proyectos realizados no superan ninguna de estas dos condiciones: esto es, no reunían las condiciones precisas porque no estaban visados y adolecían de vicios o defectos y así lo ha reconocido expresamente la sentencia impugnada.

TERCERO .- Nos centramos ahora en el anteproyecto del Balneario-Hotel con cuarenta y cuatro apartamentos hoteleros y cien apartamentos turísticos, cuyos honorarios también reclama el actor.

A este respecto la sentencia afirma "debe estimarse la mitad de los honorarios pretendidos, por la sencilla razón, denegándose el argumento de la demandada, concretamente de solo ser una idea sin contraprestación alguna, sino que, corresponden en su justa medida, por haber realizado y aceptado el encargo encomendado quedando pendiente de su ejecución" .

No señala de dónde extrae dicha conclusión, pero, desde luego de la prueba practicada no resulta acreditado -en absoluto- este extremo. De nuevo nos remitimos a todo lo expuesto. sobre la interpretación arbitraria e irracional de la prueba.

La actora pretender que con el acta que aporta como documento n.º 136 (fax con los extremos recogidos en una reunión celebrada con hasta tres arquitectos) y que el letrado de la actora cita constantemente en su interrogatorio a D. Alonso , se acredita de forma plena e indubitada el encargo de lo que ahora nos ocupa.

Si nos remitimos al contenido de dicho acta, vemos que en absoluto del mismo se desprende tal encargo, de hecho es revelador que el juez a quo no cita, en la sentencia que se impugna, este documento a pesar de que pregunta al letrado por el número de documento con el que figura en los autos (minuto 11.04.36) "¿Me dice el letrado dónde están las actas, por favor en la demanda?". Y el letrado le contesta: "sí, folio 136, documento 136 de la demanda, está Señoría".

En la sentencia no se menciona este documento como relevante del supuesto encargo y no se hace porque en absoluto acredita los extremos que pretende la actora.

Así pues, si de la documental aportada no se desprenden los extremos que el demandante pretende hacer valer deberá acudirse al resto de la prueba practicada.

Y en este sentido es relevante el testimonio de D. Alonso .

El Sr. Alonso , cuando el letrado del actor le pregunta sobre este extremo, manifiesta que el proyecto se le encargó al Sr. Juan Ramón (realmente es Edemiro ) minuto 11.17.26. Pretende confundir al testigo al hablarle del supuesto contenido del mencionado documento n° 136 ".... y D. Mario tenía el apartahotel de Mazarrón, como encargo, no como proyecto... " (le pregunta el letrado de la actora (11.17.27)) "sin embargo en este acta el encargo lo tiene ya hecho D. Mario , por eso le pregunto".

Al respecto señala el testigo: "Bueno pues yo le contesto con amplitud, si Vd. me deja porque la pregunta es bastante compleja" (11. 17.37) . Empieza a explicar que el "Balnerario consta de varios edificios, hay un edificio singular que es el edificio principal, el edificio de acogida, etc., el edificio de las partes comunes y después están una serie de edificios independientes o pabellones que son de, que son lo que podríamos denominar pues, ch, dormitorios o apartamentos, entonces ... " Aquí le interrumpe Su Señoría preguntándole al letrado del actor por qué le hace esa pregunta, respondiendo éste que porque se está negando el encargo. Su Señoría sigue preguntando al letrado si en el acta se reconoce ese encargo contestando éste que sí. Entonces Su Señoría interroga al testigo sobre si le consta dicho encargo, si reconoce (esta explicación transcurre entre los minutos 11.17.42 y 11.18.09) que se le hizo dicho encargo al actor (11.18.27) señalando el testigo: "no me consta porque además...." . Aquí le interrumpe Su Señoría y no le deja continuar.

Señalamos que el actor está reclamando los honorarios del "anteproyecto del Balneario-Hotel de tres estrellas con 44 apartamentos hoteleros y cien apartamentos turísticos" que el tan reiterado acta en el que figura el encargo -supuestamente- sólo habla de un apartahotel, que el Sr. Alonso estaba aclarando que nos encontramos con varios edificios -uno singular y varios bloques de dormitorios..., y que a preguntas de esta letrado el mismo testigo D. Alonso señala en el minuto 11.14.26 que el proyecto del balneario se le encargó a Edemiro y en el minuto 11.14.35 "vamos a ver, esto tiene que quedar muy claro, o sea esa idea, bueno, para bien o para mal, esa idea es completamente a riesgo y ventura de quien la presenta, uno puede presentar algo o no pueda presentar nada, y después si no resulta adjudicatario pues..." Aquí le interrumpe, de nuevo, Se Señoría.

Así pues, de este testimonio, concluyente, en modo alguno se deriva la conclusión que pretende Su Señoría, que al actor se le encargó -bajo pacto de honorarios- el anteproyecto de lo que Su Señoría reduce al "Balneario-Hotel" y el actor señala como "Anteproyecto de Balneario-Hotel de tres estrellas con 44 apartamentos hoteleros y cien apartamentos turísticos".

Por otro lado, tampoco es concluyente que el actor tuviera los datos del cálculo de estructuras o del estudio geotécnico. También a esta pretensión da respuesta el Sr. Alonso . Se afirma que todos los cálculos (11.19.20) se encargaban por Castelo -que es quien realizaba los paneles de hormigón- y que después "Susana" le remitía dichos cálculos a todos los arquitectos que trabajaban con la empresa.

Minuto 11.19.00" los cálculos de estructuras no los encargábamos -se refiere a los arquitectos- se encargaban directamente por Castelo en la persona de Susana y hacía los cálculos con independencia de quién fuera después el adjudicatario de la obra". Esto es lo que ya cuestionó esta parte en nuestra contestación -último párrafo de la página 19

Por último señalar, un último dato que olvida el actor y que es relevante en cuanto a este supuesto encargo: a la meritada reunión, en la supuestamente se verificó el encargo -doc. n° 136-. no asiste ningún reperesentante de la mercantil JUSTO Y MANOLI, S.L. dueña del terreno, promotora y única que puede verificar el encargo.

De todo lo expuesto se concluye, pues, que nuevamente incurre el juez a quo en un error evidente en la apreciación de la prueba, no existe ni un documento, ni de los interrogatorios practicados puede deducirse, el encargo del "anteproyecto del balneario hotel".

Resulta, cuando menos, curioso que el juez "a quo" acoja el testimonio del Sr. Alonso sólo para unos extremos -por ejemplo, la supuesta existencia de los encargos verbales que el Sr. Alonso nunca admitió- y no para otros al "denegar el argumento de la de mandada de ser una idea sin contraprestación" cuando el mismo Sr. Alonso fue el que afirmó que se trataba de una idea a riesgo y ventura de quien la presentaba, para bien o para mal...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución de conformidad con lo solicitado en su día en el Suplico de nuestra demanda».

(3) Mediante «tercer otrosí» solicitaba, al amparo del art. 460.2 que «... se proceda a la práctica de la prueba que, propuesta y admitida no pudo practicarse en primera instancia por cuestiones ajenas a mi patrocinada y que le causó una indefensión evidente».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de mayo de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «BDM Arquitectos, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación. Al propio tiempo, formulaba impugnación sobrevenida de la sentencia en relación con los siguientes «... particulares: 1.º- Desestimación de la demanda (Fundamento de Derecho Cuarto) en cuanto a planes de seguridad de las 42 viviendas del Polígono D-20 de "El Saladillo".

2.º- Desestimación parcial del 50% de los honorarios devengados por el proyecto básico y de ejecución de las 22 viviendas sitas en Polígono D-22.

3.º- Estimación parcial de mitad de los honorarios de anteproyecto de Balneario-Hotel.

SEPTIMO.

Error en la valoración de la prueba e infracción del Real Decreto 1.627197 de 24 de Octubre en relación con los honorarios devengados en el Plan de Seguridad y Salud de 42 viviendas Polígono D-20.

Como decíamos en el hecho sexto los planes de Seguridad y Salud no tienen nada que ver con el contenido del proyecto en cuanto a Seguridad y Salud.

La demandada en ningún momento se ha negado su encargo sino que se ha intentado confundir al Juzgado afirmando que ya se encontraban pagadas conforme a los documentos números 19 a 23, PERO LO QUE SE HA PAGADO ES EL ESTUDIO DE SEGURIDAD Y SALUD QUE SE CONTIENE EN EL PROYECTO CONFORME AL ART. 5 DEL DECRETO 1627/97 DE 24 DE OCTUBRE , QUE DISPONE QUE EL TECNICO COMPETENTE ELABORARA UN ESTUDIO DE SEGURIDAD Y SALUD QUE DEBERA FORMAR PARTE DEL PROYECTO DE EJECUCION DE OBRA, O EN SU CASO DEL PROYECTO DE OTRA, SER COHERENTE CON EL CONTENIDO DEL MISMO Y RECOGER LAS MEDIDAS PREVENTIVAS ADECUADAS A LOS RIESGOS QUE CONLLEVE LA REALIZACION DE LA OBRA.

Decíamos en el hecho sexto de la demanda que con independencia de dicho estudio BMD Arquitectos, S. L. encargó los planes de Seguridad y Salud de las viviendas y dicho encargo no ha sido negado, afirmando muy al contrario el pago de los trabajos.

Pero lo que dicen los documentos 19 a 23 es otra cosa, y se refiere a pago de seguridad y salud incluida en el proyecto básico y de ejecución, y no a los planes de seguridad y salud que es otro trabajo distinto e independiente del anterior, que no tenia ni siquiera legalmente realizado por BMD ARQUITECTOS, S. L.

Así el art. 7 del Real Decreto 1.627197 de 24 de Octubre , afirma que en aplicación del estudio de seguridad y salud (es decir, del trabajo profesional realizado a que se refieren las facturas, que forma parte del proyecto, el contratista además debe elaborar un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen estudien, desarrollen y complementen las previsiones contendidas en el estudio, o estudio básico en función del propio sistema de ejecución de obra.

Es decir, Justo y Manoli, S. L. tenían que redactar un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo independiente del estudio y seguridad del encargado a BMD Arquitectos, S. L, y sin embargo, no lo hicieron y encargaron su redacción al Arquitecto. Y no se puede ahora negar el encargo en segunda instancia, cuando en primera se alego el pago del mismo.

En conclusión, existe error en la valoración de la prueba e infracción de norma legal cuando se confunden dos trabajos realizados ambos, y pagados solo uno.

OCTAVO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Nos referimos en este segundo motivo de impugnación a que no recoge en la Sentencia el pago de honorarios de los proyectos de ejecución de las viviendas "El Saladillo" recogido en el hecho séptimo de la demanda.

Se reconoce el encargo en la Sentencia y se condena al pago del 50% de los honorarios devengados, alegando que la inexistencia de visado al apreciar deficiencias subsanables supone la condena al pago del 50%. Ahora bien, desde nuestro punto de vista existe error en la valoración de la prueba puesto que por la parte actora en ningún momento se ha aludido a este extremo, sino que simplemente se dice que eran 34 viviendas, no 40, y que la falta de visado trae consigo la inutilidad de los proyectos.

Sin embargo, si se trata como dice la sentencia que no ha sido recurrida en este extremo concreto de defectos subsanables habría que saber cuales son los defectos, y el importe de los honorarios de su subsanación, pero no directamente rebajar un 50% los honorarios.

Recordemos que la impugnación se realiza exclusivamente por la parte recurrente en la inexistencia del encargo, no en la invalidez del mismo, porque además ambos conceptos serían contrarios, es decir, si está encargado debía haberse negado su validez, pero lo que no puede hacerse es negar un encargo y después cuestionar la validez del trabajo.

NOVENO.

Impugnamos finalmente la estimación parcial al 50% concretamente, del percibo de los honorarios de estudio y proyecto de Balneario hotel al entender que existe error en la valoración probatoria.

La valoración conjunta del material probatorio en este punto concreto entendemos que ha sido arbitraria por el Tribunal de instancia. Y ello porque si bien se reconoce la existencia del encargo y la prestación de los servicios, se reduce la cuantía de los honorarios de la siguiente forma, recogida en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de la siguiente forma:

"Debe estimarse la mitad de los honorarios pretendidos por la Sentencia razón de negándose el argumento de la demandada, concretamente de solo ser una idea sin contraprestación alguna, sino que corresponde en su justa medida por haber realizado y aceptado el encargo encomendado quedando pendiente su ejecución y realización, ... Y no podemos compartir que quede nada pendiente porque como decíamos en el hecho octavo de la demanda se trata de un anteproyecto y está terminado.

El Real Decreto de 7 de Junio de 1.977 , que fue reformado posteriormente por el de 14 de Abril de 1.998 recogía las fases de los trabajos de arquitectura. Y de modo previo a la realización de proyecto básico existía como trabajo independencia el estudio y redacción de anteproyecto como fase de los trabajos realizados.

Y dicho anteproyecto fue realizado como se recoge en la demanda y la Sentencia, siguiendo las instrucciones recibida, y no queda pendiente fase alguna de ese trabajo, como no se indica en ningún momento en- la Sentencia en la que debería haberse dicho qué es lo que falta por hacer.

Volvemos a insistir en que los documentos aportados con los números 120 y siguientes con la demanda acreditan, la existencia de encargo, la entrega de toda la documentación necesaria para su ejecución, y que la misma se realizado siguiendo las instrucciones de Grupo Masa.

No existe por tanto razón alguna para fijar los honorarios del trabajo realizado en el 50%, puesto que insistimos una vez mas lo único que se ha alegado de contrario en la demanda es la inexistencia del encargo, no su parcial o defectuosa realización.

En conclusión solicitamos se dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Justo y Manoli, S. L. estimando íntegramente el recurso interpuesto por BMD Arquitectos, S. L. y con el la estimación integra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte recurrente Justo y Manoli, S. L

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que desestimando el primero de los recursos y estimando íntegramente el interpuesto por esta parte, se condene al pago de la cantidad total reclamada en la demanda de 428.593,13 Euros, que incluye la cantidad en la que se ha allanado de 129.831,25 Euros, expresa imposición de las costas causadas en este recurso».

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de enero de 2010, la representación procesal de la entidad apelante principal evacuó oposición a la impugnación sobrevenida de la sentencia formulada de contrario.

(6) Por Auto de 31 de enero de 2011 se acordó no haber lugar a la práctica de prueba en segunda instancia.

TERCERO.- I. Los contratos de obra y servicios

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato " S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada " SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado , que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos ( SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos ( S.T.S. de 12 de julio de 1984 ).

CUARTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" ( S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" ( art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SEXTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

SÉPTIMO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

OCTAVO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295 ) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

NOVENO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe desenvolver la realización del servicio en debidas condiciones, por lo que si no se coduce de ese modo no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO PRIMERO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 , que no han sido citadas por la recurrente- precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002, de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

DÉCIMO SEGUNDO.- II. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO TERCERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO CUARTO.- III. Los documentos privados

Se impone recordar que, en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

DÉCIMO QUINTO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414 ). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207- 1992/A.C .) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993 ) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO SEXTO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319- 1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987 ) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993 ) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992 ), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986 ) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991 ) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992 ). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [ Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [ Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

DÉCIMO NOVENO.- IV. La prueba testifical

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras .

VIGÉSIMO PRIMERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263 ); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 ( C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597 ).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras..

VIGÉSIMO CUARTO.- No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (; 27 de junio de 1941 (; 7 de mayo de 1982 (; 27 de septiembre de 1983 (; 30 de mayo de 1984 (; 25 de octubre de 1984 (; 30 de abril de 1985 (; 14 de noviembre de 1986 (; 13 de julio de 1987 (; 24 de marzo de 1988 (; 2 de diciembre de 1988 (; 19 de junio de 1989 (; 22 de enero de 1991 (; 27 de septiembre de 1991 (; 30 de noviembre de 1991 (; 21 de septiembre de 1992 (; 3 de junio de 1993 (; 15 de marzo de 1996 (; 12 de septiembre de 1996 (; 5 de mayo de 1997 (; 20 de mayo de 1997 (; 1 de septiembre de 1997 (; 27 de mayo de 1998 (; 22 de junio de 1999 (; 30 de octubre de 2000 (; 29 de noviembre de 2000 (, ex pluribus), se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC EDL 2000/1977463 , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

VIGÉSIMO QUINTO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

VIGÉSIMO SEXTO.- De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados se desprende, frente a las interesadas y subjetivas valoraciones efectuadas por la parte demandada recurrente, que puede razonable y ponderadamente fijarse en el 87,5 % el grado de ejecución en cíomputo global, sin que se advierta cuáles sean los elementos que de modo inequívoco y palmario evidencien que el criterio acogido por el Juzgador de primer grado sea, como se afirma, «ilógico, irracional y arbitrario», especialmente cuando la oponente no ha intentado una prueba pericial que pudiera determinar con mayor fidelidad que la resultante de un conjunto de testimonios, ni siquiera plenamente coincidentes, una mayor aproximación del grado real de ejecución.

Idéntica suerte adversa debe seguir la impugnación atinente a los honorarios por los proyectos de ejecución. Ciertamente puede sorprender que trabajos de cierta entidad cualitativa y elevados costes se concluyan sin mediar un documento que recoja con la deseable precisión los términos concretos del encargo efectuado, así como el alcance, la extensión y las circunstancias del mismo. No obstante, constatada la realidad tanto del encargo cuanto de los proyectos mismos por la prueba documental y testifical practicada en los autos, es precisamente la existencia de unas deficiencias subsanables aunque no subsanadas -como consecuencia de la terminación de las relaciones- no permite, de acuerdo con la doctrina del «cumplimiento meramente deficiente» legitimar la conducta del completo impago que se postula, siendo asimismo razonable la reducción del 50% sobre lo reclamado establecida prudencialmente por el Juzgador de primer grado. Y las mismas razones, mutatis mutandis , abonan la confirmación del pronunciamiento atinente al Balneario-Hotel, en que se ha aplicado por el juzgador «a quo» idéntico criterio ponderativo.

Estas circunstancias conducen, por lo demás al perecimiento de los motivos «octavo» y «noveno» de la impugnación sucesiva formulada por la entidad actora.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los arts. 5 y 7 del R.D. 1627/1997 disciplinan, respectivamente el llamado «estudio de seguridad y salud» (al que alude el art. 4, apdo. 1 ), que ha de elaborar el técnico competente designado por el promotor o al coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra o a la persona que, bajo la responsabilidad del mismo, designe este último; y el llamado «plan de seguridad y salud», que en aplicación del «estudio» ha de elaborar el contratista, comprensivo del análisis, estudio, desarrollo y complemento de las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En este último se habrán de incluir, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico.

En el caso litigioso, no consta acreditado que se encomendara a la actora nada más que el «estudio» anejo al proyecto y cuyo precio consta satisfecho, por el que se ha de confirmar también en este particular la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Justo y Manolo, SL» y con DESESTIMACIÓN de la impugnación sucesiva formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «BMD Arquitectos, SL», SL frente a la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2008 por el Sr. Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0704/2005, procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0807/2009 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.