Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 609/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00217/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 609/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 585/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Lorenzo de El Escorial seguido entre partes, de una como apelantes Dª. Virtudes y D. Pedro Enrique , representados por la Procuradora Sra. Prieto González y de otra, como apelado SOLESCON SL, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Lorenzo de El Escorial, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 10 de noviembre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procurador de los tribunales Sra. Wanguemert García en nombre y representación de Solescon SL, frente a Virtudes y Pedro Enrique representada por la procurador Sr. Herrero Peña a la que debo condenar al abono a la actora de la cantidad de 20.773'22 euros, más intereses desde la interposición de la demanda y a las costas. Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Herrero Peña en nombre y representación de Virtudes y Pedro Enrique frente a Solescon SL representada por la procuradora Wanguemert García al que debo albsolver de las pretensiones deducidas contra él y a la condena en costas del demandado por la demanda revoncencional". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Virtudes y D. Pedro Enrique se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de enero de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la entidad constructora "Solescon, S.L.", se ejercitó acción de reclamación de la cantidad de 20.773,22 euros frente a doña Virtudes y don Pedro Enrique . Alegaba la actora que el día 13 de abril de 2005 realizó un presupuesto de 65.995,56 euros por las obras de ampliación de la vivienda unifamiliar de los demandados sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la " URBANIZACIÓN000 " de la localidad de Santa María de la Alameda (Madrid), presupuesto que aceptaron los demandados. Cuando la actora terminó la obra, el día 26 de enero de 2007 solicitó el pago amistoso de la factura de fecha 15 de marzo de 2006 por un importe de 23.773,22 euros IVA incluido (documento nº 2 de la demanda) que se emitió en relación con la obra presupuestada (presupuesto presentado como documento nº 1 de la demanda número 110/2005 (2)-6) y que fue ejecutada según se indica en la quinta y última certificación. No obstante, la parte demandante en el presente procedimiento reclama de la citada factura un importe de 20.773,22 euros porque reconoce que los demandados adelantaron un pago de 3.000 euros.

Los demandados doña Virtudes y don Pedro Enrique se opusieron a la demanda y formulan reconvención, alegando que no procede abonar la cantidad reclamada en la factura de 15 de marzo de 2006 porque, de la obra presupuestada por "Solescón, S.L.", en la quinta certificación por importe de 88.276,65 euros (certificación que se aporta como documento nº 14 de la contestación, al folio 287 de los autos) se incluyen partidas de obra que no fueron ejecutadas; también señala que hay errores en la factura que se reclama al no coincidir con el presupuesto 110/2005 ( 2)-6 , errores que ascienden a 5.142,65 euros más IVA (total 5.965,47 euros, por lo que considera que la factura de 23.773,22 euros debe ser minorada en a 5.965,47 euros.

Argumenta que hay deficiencias en la obra, porque el mismo día de la fecha de la factura ( 15 de marzo de 2006),el arquitecto don Luis comprobó que parte de ella no estaba ejecutada correctamente, dejando constancia de ello en el libro de órdenes ( anotaciones del libro de órdenes, documentos nº 15, 16 y 17 de los autos a los folios 301 a 303 de los autos), aludiendo a las siguientes deficiencias constructivas: formación de arqueta sifónica; montaje de forjado de cubierta definiendo apoyo de vigas sobre perfil metálico; sellado de cubierta ante la existencia de goteras. Los demandados reconocen que en el mes de enero de 2007 ocuparon la vivienda, pero en su reconvención insisten en que la vivienda fue entregada con importantes deficiencias, las cuales se recogen en el informe de 5 de septiembre de 2007 realizado por el arquitecto don Luis (documento nº 18 al folio 304 de los autos). Además añade que la quinta certificación (que es la que se tuvo en cuenta para elaborar la factura) adolece de errores con respecto al presupuesto 110/2005-(2)-6 (documento nº 1 de la demanda) que, según valoración realizada por el arquitecto (documento nº 3 de la contestación, al folio 248 de los autos), ascenderían a 5.965,47 euros porque se incluyen partidas indebidas. Ante las deficiencias de construcción y partidas indebidamente incluidas, manifiestan los demandados reconvinientes que decidieron no abonaron la factura que se reclama correspondiente a la quinta y última certificación. Tras considerar que los defectos deben calificarse como vicios constructivos e invocar los artículos 17 y 18 de la LOE, descontar de la última factura por importe de 23.773 ,22 euros emitida por Solescón, S.L., la cantidad de 5.142,65 euros más el 16% de IVA, lo que supone un total a restar de 5.965,47 euros.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Lorenzo de El Escorial, con fecha 10 de noviembre de 2008 dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y desestimando la reconvención en los términos establecidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Contra la citada sentencia se alzan los demandados reconvinientes doña Virtudes y don Pedro Enrique , solicitando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se desestime la demanda y se estime la demanda reconvencional, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1) en cuanto a la calificación de los vicios, alega que ha existido indebida valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia con respecto a la intervención en el presente procedimiento del arquitecto don Luis , autor del proyecto y director de la obra, que elaboró el informe y declaró como testigo. Indica la parte recurrente que en el Fundamento Tercero de la sentencia se hace referencia a que el informe realizado por este profesional es de parte, sin haberse tenido en cuenta que el arquitecto citado fue propuesto como testigo tanto por la parte actora como por la demandada; reconoce la parte apelante que el arquitecto no fue un perito designado oficialmente, pero considera que su informe y sobre todo su testimonio es relevante por cuanto fue el director facultativo de la obra, por lo que al menos debe ser valorada su testifical en virtud a lo establecido en el artículo 370 de la LEC ; también añade que el arquitecto, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3 de la LOE ., supervisó la obra ejecutada, habiendo hecho anotaciones con el fin de que no se produjeran deficiencias, órdenes que figuran en las páginas del libro acompañadas como documentos 15,16, y 17 de la contestación, pero como las deficiencias se produjeron, la responsabilidad es del constructor; añade la recurrente que los defectos de la obra deben calificarse como vicios constructivos, de conformidad con lo declarado por el arquitecto en la diligencia final practicada, habiendo ratificado éste el informe por él elaborado de fecha 5 de septiembre de 2007 aportado como documento nº 18 de la contestación, así como los documentos nº 3, 15 16 y 19 que confirman la parte de la obra no ejecutada y mal ejecutada, por lo que la constructora Solescon S.L. ha incumplido el contrato así como lo dispuesto en el artículo 11 de la LOE ; indica que el informe (documento nº 18) no ha sido contradicho porque ninguno se ha aportado de contrario, y que la consecuencia de todo lo anterior es que la obra ejecutada y sus deficiencias y vicios impiden que se cumplan los objetivos del artículo 3 de la LOE en cuanto a "la seguridad estructural" y en cuanto a "la habitabilidad de la vivienda". 2) Respecto de la concreta reclamación de la actora, insiste en que hay inexactitud porque se factura de manera incorrecta. Así, indica que la factura que se identifica con la clave 110/2005 por importe de 23.773,22 euros debe ser minorada en 5.142,65 euros más el 16% de IVA (total de 5.965,47 euros) porque erróneamente hay diferencia entre el valor de lo presupuestado y lo ejecutado, debiéndose en todo caso restar a la cantidad reclamada de 20.773,22 euros los 5.965,47 euros apuntados. La entidad demandante constructora "Solescón, S.L." se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina a quien corresponde la carga de la prueba conforme a la doctrina tradicional. En sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En definitiva, este precepto sigue el principio dispositivo y más concretamente el de aportación de parte, incumbiendo ésta no al Juez sino a las partes, de tal forma que de no hacerlo y no conseguir con ello la convicción psicológica del Juez acerca de la certeza del hecho aportado por las partes oportunamente al proceso, ha de considerarse como no probado, o al menos dudoso, de tal suerte que no puede tenerse por fijado para fundamentar la pretensión de parte que se apoya en el mismo a los efectos de su estimación o desestimación en la resolución de fondo.

Tras revisar los documentos aportados en los autos se observa que el documento nº 1 de la demanda consistente en el presupuesto 110/2005 (2) de fecha 13 de abril de 2005 en el que se valora la obra en 65.995,56 euros, fue aceptado por ambas partes contratantes, habiéndose emitido por la actora la factura nº 110-2005 (2)-6 en fecha 15 de marzo de 2006 en la que se indica "Factura de la quinta certificación de los trabajos realizados contemplados en el presupuesto nº 110/2005 (2) y extras, de reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar en la C/ AVENIDA000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 " de la localidad de Santa María de la Alameda (Madrid). Total a cobrar: 23.773,22 euros" (IVA incluido).

Se ha de tener en cuenta que la presente litis comenzó con una solicitud de procedimiento monitorio que se interpuso por la constructora "Solescon, S.L.", en fecha 20 de marzo de 2007. Que la demandada, en el escrito de contestación, reconoce que se realizaron extras, habiendo sido con posterioridad a la reclamación judicial cuando el facultativo Sr. Luis ( arquitecto de los demandados) elabora un informe en fecha 5 de septiembre de 2007 (documento nº 3 de la contestación, al folio 248 de los autos), en el que indica que la última certificación de obra emitida es errónea por existir errores en el presupuesto, por lo que considera que el importe de la factura que se reclama debe ser minorada en 5.142,65 euros más el 16% de IVA.

Sin embargo, como indica la Juzgadora de instancia, se ha de atender "a la documental consistente en el presupuesto pendiente de pago que la demandada reconviniente (ahora apelante) reconoce pero que no abona por no estar de acuerdo con el presupuesto". Considera la Sala que no se puede invocar ahora el no estar de acuerdo con el presupuesto cuando en su día se firmo de mutuo acuerdo, por lo que éste no sería motivo suficiente para no pagar y solicitar que se descuente la cantidad de 5.142,65 euros más IVA.

TERCERO.- La parte apelante reitera lo manifestado en su escrito de reconvención insistiendo en que la obra adolecía de defectos que podrían calificarse como vicios ruinógenos.

El artículo 17.1 de la LOE señala que: "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas : a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, lo muros de carga y otros elementos estructurales y que comprometen directamente a la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio".

La doctrina entiende que para que nazca responsabilidad de conformidad con este artículo es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1) que se causen daños materiales en el edificio que supongan una amenaza o peligro de ruina; 2) los vicios o defectos han de alcanzar a elementos estructurales, ya sean de los enumerados en la norma u otros que merezcan esa calificación; 3) que a consecuencia de estos vicios o defectos se afecte a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, se aporta a los autos un informe elaborado por el arquitecto don Luis de fecha 8 de febrero de 2007 en el que indica que se personó en la finca el día 6 de febrero de 2007 y comprobó las siguientes deficiencias: no se ha ejecutado la arqueta sifónica según el libro de órdenes; no se encuentra ejecutados los apoyos de las vigas de madera de cubierta según detalle definido en la hoja 4 del libro de órdenes; se observan humedades en el forjado de la cubierta que el constructor se comprometió a resolver en el libro de órdenes; la antena no se encuentra en perfectas condiciones de funcionamiento; no se ha entregado a la propiedad las garantías de las instalaciones; existen picaportes de distintos modelos instalados en una misma puerta; no bajan las persianas del dormitorio y del salón; no existe mecanismo de cierre en la puerta de la cocina ni terraza de planta primera; la ventana del baño de planta primera no es oscilobatiente según acuerdo con la propiedad.

Sin embargo, don Luis en fecha 5 de septiembre de 2007 (documento 18 de la contestación) elabora otro informe (que es el que se invoca por la apelante en el recurso para justificar sus pretensiones), en el que observamos que las deficiencias encontradas en la obra ejecutada varían respecto a las señaladas en el primer informe de 8 de febrero de 2007, dándose un mayor énfasis a las mismas y apuntando otras distintas. Concretamente se dice en este segundo informe que hay defecto de sellado en vigas de madera, picaportes distintos en la puerta del salón, ejecución incorrecta de los ingletes de las cenefas del baño, 4 baldosas rotas, chimenea sucia, las persianas no bajan adecuadamente, carcoma en el techo de la habitación que debe tratarse con productos y goteras y humedades en la habitación y escalera.

Teniendo en cuenta ambos informes, los defectos que se señalan no podrían calificarse de vicios constructivos. Únicamente podrían señalarse como tales el hecho de que existieran humedades o filtraciones importantes en la vivienda, cuestión que no se acredita porque, como indica acertadamente la Juzgadora de instancia, de las pruebas practicadas consistentes en testifical del Sr. Luis e informes que realiza no puede determinarse la existencia de vicios constructivos causados por humedades y filtraciones en la vivienda de los demandados porque solo se aporta como prueba unos informes periciales de parte realizados por el citado arquitecto director de la obra contratado por los demandados que hace que la prueba adolezca de eficacia al no ser objetiva ni imparcial. Es por ello que, ante la ausencia de una prueba pericial objetiva e imparcial, esta Sala entiende que la Juzgadora de instancia desestimó acertadamente las pretensiones de la parte demandada reconviniente.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Virtudes y don Pedro Enrique y se confirma la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virtudes y don Pedro Enrique contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario seguidos al número 585/07 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.