Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 41/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00217/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 41/11

Asunto: ORDINARIO 68/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.217

En Pontevedra a veinte de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 68/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 41/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: TACORE SL representado por el procurador D. Dolores y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO PADIN VIDAL, y como parte apelado-demandado: CERCOMAR CONGELADOS SL, representado por el Procurador D. JOSE LUIS GÓMEZ FEIJOO, y asistido por el Letrado D. JUAN LAGO FRANCO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 16 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente la demanda de Tacore, SL, representado por la Procuradora Sra. Montáns Argüello, contra Cercomar Congelados, SL, representada por el Procurador Sr. Gómez Feijóo, absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra e imponiendo a la primera las costas procesales de la demanda.

Desestimo íntegramente la reconvención de Cercomar Congelados SL , representada por el Procurador Sr. Gómez Feijóo, contra Tacore SL, representada por la Procuradora Sra. Montáns Argüello, absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra e imponiendo a la primera las costas procesales de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Tacore SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda y la reconvención en las que se ejercitan las correspondientes y contradictorias acciones de Resolución contractual por incumplimiento de la contraparte. Como hechos admitidos por las partes puede decirse que el 26 febrero de 2008 TACORE SL Y CERCOMAR CONGELADOS SL, celebraron un contrato por el que la primera se obligaba a la fabricación, entrega e instalación de una máquina con las características que se recogían en anexo al contrato , con la finalidad de establecer una línea de congelación por salmuera con línea de llenado y embolsado. A cambio de esta prestación compleja, la demandada CERCOMAR CONGELADOS SL se comprometía al pago de un precio total de 526.331,33 euros, que después de alguna variación aumentaría a 546.532,84 euros, en tres plazos: 30% al realizar el pedido; 65% del importe a la entrega de los equipos; y el resto a la puesta en marcha.

TACORE SL ejercita acción de Resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios , por el incumplimiento total de CERCOMAR CONGELADOS SL que no ha abonado ninguno de los plazos, ni siquiera el primero para el que se le endosó un pagaré que resultó impagado a su vencimiento.

Por su parte, CERCOMAR CONGELADOS SL ejercita, vía reconvención, igual acción de Resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, alegando que la actora fabricó y entregó una línea de congelación que no sirve al uso a que se destina y no puede desarrollar la función para la que fue creada, no cumpliendo ni con las especificaciones técnicas ni con los registros y certificados obligatorios para su homologación y alta en los distintos organismos autónomos.

La Sentencia admite, por incontrovertida, la realidad del contrato , y estima plenamente acreditada la realidad del impago total del precio por parte de la demandada, por lo que, en aplicación de la doctrina general sobre la exigencia de cumplimiento de la prestación propia en las relaciones recíprocas o sinalagmáticas para interesar la Resolución o el cumplimiento de la contraparte, desestima la reconvención. A este pronunciamiento se aquieta la demandada reconviniente al no interponer recurso de apelación, ni impugnar la sentencia ante el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

De igual modo la demanda también es desestimada. El argumento fundamental de tal desestimación gira en torno a la falta de acreditación del cumplimiento, por parte de TACORE SL, de la obligación de la fabricación de la máquina en los términos pactados, entendiendo que sobre la actora recae la carga de acreditar su propio cumplimiento.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora. Se llama la atención sobre la íntima vinculación que existe entre el art. 1100 CC y art. 1124 CC pues , partiendo del incumplimiento contractual de CERCOMAR CONGELADOS SL desde el momento inicial del contrato al no abonar ni el primer plazo, no había nacido ninguna obligación para la apelante sin el cobro del primer pago, siendo de destacar que la apelante asumió todos los aprovisionamientos , materias primas, recursos humanos......para fabricar la máquina con un valor de 500.000 euros. Ello sitúa a CERCOMAR CONGELADOS SL, en aplicación del art. 1100 CC y la doctrina que lo interpreta, ante una situación de mora automática, desde el inicio de la relación contractual, siendo por lo tanto este incumplimiento total y absoluto motivo suficiente para la Resolución del contrato.

A mayor abundamiento cuestiona , a groso modo que, de las pruebas periciales practicadas, pueda concluirse algún incumplimiento de la apelante en orden a la fabricación e instalación de la máquina. En todo caso, las deficiencias objetivadas por el perito de designación judicial son daños y desperfectos detectados 6 meses después de que TACORE SL hubiera perdido contacto con la máquina, estando en funcionamiento a disposición de la apelada durante varios meses. Y finalmente, que en caso de ser ciertos y reales tales desperfectos , todos en la inacabada fase de instalación en la que ya solo se debería el 5% del precio, no servirían para paralizar la obligación de pago pues su coste , según valoración pericial, sería de 29.843 euros frente a un precio total de 546.532 euros. Sostiene la apelante que, lo que carece de sentido es que , entregada una máquina valorada en unos 500.000 euros, la demandada y apelada se quede en su poder la misma sin haber abonado un solo euro, lo que es injusto y desproporcionado.

TERCERO.- Por lo tanto la cuestión se centra, inicialmente y a tenor del planteamiento de la parte apelante, en si dicha parte actora, instante de la inicial Resolución contractual ha acreditado el cumplimiento de su prestación, y hasta que punto es exigible dicho cumplimiento y su prueba.

Ciertamente , como doctrina general reflejada en la S.T.S. 22 junio 2009, el alto Tribunal ha declarado que el primer párrafo del citado artículo 1124 CC declara que en las obligaciones recíprocas existe como causa implícita de Resolución al incumplimiento de obligaciones por uno de los obligados mientras que el otro ha cumplido por su parte lo que le incumbía.....

A tal respecto la jurisprudencia - Sentencias, entre otras, de 22 octubre 1985 , 14 abril y 30 junio 1986, 13 marzo 1990 , 18 marzo y 22 mayo 1991, 9 mayo 1994, 24 octubre 1995 y 24 abril 2000 - es reiterada en el sentido de que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil, exige ineludiblemente que el que pretenda la Resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben .

Ahora bien, este requisito ha sido convenientemente matizado por la propia Jurisprudencia en el sentido de que la acción resolutoria corresponde al perjudicado, o sea, a quien cumplió lo que le incumbía, pero admitiendo también la Resolución a instancia de quien no ha cumplido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro , o está dispuesto a cumplir, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el Derecho de Resolución y libera a la otra parte de sus compromisos ( S.S.T.S. 26 octubre 1978, 11 mayo 1979 o 10 noviembre 1981 ), y así ha sido recogido por la mejor doctrina.

No hemos de perder de vista el fundamento y la naturaleza jurídica de la Resolución si bien hay quien ha buscado la explicación del fenómeno resolutorio desde la idea de la equidad, puede decirse que se acercan más a su esencia quienes ven en la Resolución del art. 1124 CC una sanción o una reparación , o incluso un fundamento en una medida preventiva, pues se trata de prevenir un terrible injusto, consistente en que se haga prácticamente inalcanzable la contraprestación de la parte incumplidora. Se trata, en definitiva, siguiendo a la más autorizada doctrina, de un medio de protección y de defensa de una de las partes de la relación obligatoria, la que sufre la inejecución del programa de prestación , que no tiene razones ya de peso para continuar vinculada, para verse forzada a ejecutar su propia prestación, si todavía no la hubiese hecho, o para no recuperar la atribución patrimonial que hubiese llevado a cabo.

Partiendo de estas consideraciones, quedando claro que las prestaciones del contrato de obra complejo que convienen las partes respecto de la fabricación e instalación de una máquina de especial valor eran prestaciones simultáneas, de forma que si bien la parte apelante se comprometía a la construcción e instalación de la máquina, dado su evidente coste, se establece el pago del precio en tres plazos: 30% al realizar el pedido; 65% del importe a la entrega de los equipos; y el resto a la puesta en marcha. Al no producirse ninguno de estos pagos, ya desde un inicio de la ejecución del negocio , la parte apelada ha incumplido su obligación mientras que la parte apelante, a pesar de dicho incumplimiento, seguía realizando el cumplimiento de su prestación. En tal situación, debe tenerse en cuenta que el cumplimiento simultáneo determina que ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa. La jurisprudencia ha sancionado esta regla considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional.

Siendo ello así, la parte apelante estaba cumpliendo su prestación, pero ante el incumplimiento total del pago de los plazos pactados queda en situación de reclamar la Resolución del contrato , sin ni siquiera llegar a la construcción final de la máquina. Por ello , tiene escaso interés ahora si, finalmente, la máquina entregada reunía todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, y fue instalada correctamente. Aún así ya se aventura que, de la prueba practicada, existe al menos una apariencia de cumplimiento cuando la máquina fue instalada y estuvo unos meses en funcionamiento en poder de la parte apelada, pues además los defectos o daños que se evidencian en los informes periciales, en modo alguno consta que no fueran reparables, y parece que su coste sería menor en relación al monto económico del valor de la máquina en cuestión , recordando que el contrato se refería a la fabricación, entrega e instalación, teniendo en cuenta que en supuestos de máquinas industriales complejas será necesario hacer los ajustes que sean precisos. En resumen, se ha acreditado la fabricación, entrega e instalación de la máquina, y no se ha acreditado que no se corresponda con lo pactado o que sea inhábil para los fines a que iba dirigido su funcionamiento. Pero, como se ha dicho, ni siquiera estaba ya obligada la apelante a finalizar su prestación cuando había resultado totalmente incumplida la simultánea obligación de pago por la contraparte desde un inicio.

Puede decirse que la correcta formulación del requisito del cumplimiento por parte de quien insta la Resolución contractual , no es tanto el cumplimiento íntegro de su prestación , sino su no incumplimiento, puesto que si la conducta del que incumple primero motiva el Derecho de Resolución y libera a la otra parte de sus compromisos, el contratante que no ha cumplido porque aún no le corresponde cumplir, está facultado para resolver la relación obligatoria.

Es más, cuando existe , como es el caso , un enfrentamiento de dos acciones resolutorias, puede seguirse la vía de una valoración comparativa de los incumplimientos para decidir cuál de ellos debe considerarse prevalente para pronunciar la Resolución, y para ello se han propuesto criterios como el de la prioridad cronológica, aplicable al caso, en que el primer incumplimiento en sentido temporal es el que debe producir la Resolución. También se habla del criterio de la causalidad y del criterio de la proporcionalidad. Pero además, se ha señalado con acierto que, cuando existen dos contrapuestas demandas de Resolución, como es el caso , mantener el contrato y la relación contractual entre las partes resulta paradójico y, finalmente, contradictorio con la voluntad de las mismas, por lo que algún sector doctrinal ha propuesto que en tales casos se acepte la demanda de Resolución por imposibilidad sobrevenida de la ejecución del contrato.

El resultado, en cualquier supuesto , es la procedencia de la resolución del contrato con los efectos procedentes, es decir , la devolución de las prestaciones que, en el supuesto que nos ocupa se centra únicamente en la devolución de la máquina fabricada e instalada a TACORE SL, única de las partes que había dado cumplimiento a su obligación.

CUARTO.- Admite el art. 1124 CC la reclamación de daños de forma simultánea a la pretensión resolutoria a favor del contratante perjudicado por el incumplimiento de su contrario.

En el presente caso el incumplimiento de la parte demandada y apelada ha provocado, en primer lugar, el daño consistente en los gastos de devolución del pagaré endosado como instrumento de pago que no llegó a tener efecto. Gastos de devolución que ascendieron a 12.031 euros (docs. 6 y 7 aportados con la demanda).

Si bien la vía resolutoria y la condena a la entrega o devolución de la máquina tiene un cierto efecto paliativo en el alcance de los propios daños, en el presente caso debe considerarse procedente, dado el coste que tiene la desinstalación y transporte, que se considere expresamente que los gastos por este concepto deban imputarse a la parte demandada, que no podrán exceder de 29.843 euros establecidos por el perito de designación judicial , en virtud del principio de congruencia, admitiéndose que el coste pudiera resultar menor, y por lo tanto, de darse el caso, a ese importe menor debe ajustarse. Se admite el concepto al tratarse de una pretensión ínsita en la condena a la devolución de la máquina, precisando por cuanta de quien corren los gastos que de ello se deriven.

Sin embargo ya no pueden admitirse los gastos por el concepto de daños por el deterioro y obsolescencia por el uso de la máquina en poder de la demandada, que se fija según el informe del perito de designación judicial en 47.642 euros. Tratándose propiamente de la reclamación de un daño, en la demanda debía haberse concretado y determinado la cuantía del mismo, no dejando la misma a resultas de la prueba pericial a practicar durante el proceso.

Esta misma sección ya en Sentencias de 17 noviembre 2005 , y 23 noviembre 2006 que " .............., cual exige el art. 399 de la LEC al exigir que en la demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pide, determinando de este modo que la contraparte sepa contra qué ha de articular su oposición, y al Juez sobre lo qué ha de resolver para ser congruente. Como establece al ST.S. de 13 de febrero de 1999 "ya dijo la S de 24 mayo de 1982 y 2 de junio de 2004, tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada , única manera de que la decisión , en vez de nula sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido (S 13 de octubre de 1910 ) , y que para cumplir con este requisito formal basta que con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de los solicitado (S 7 de julio de 1924 ); asimismo el defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, y así lo han expresado las Sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924 ; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 ."

Esta falta no tanto de claridad, pero sí de precisión, debe predicarse de aquellas demandas en las que ejercitándose una acción de condena al pago de una cantidad de dinero determinable, no se fije dicha cuantía de forma expresa en la misma.

Pero tal infracción vulnera especialmente, en la nueva regulación de la LEC, lo dispuesto en el art. 219 LEC que en su apartado primero señala que no podrá limitarse la demanda , en estos casos, a pretender una Sentencia meramente declarativa del Derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago , cuantificando expresamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de Sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Con la nueva redacción del citado precepto la Ley pretende evitar, de forma tajante, el indebido uso que se venía haciendo del antiguo art. 360 LEC de 1881 respecto de la posibilidad de determinar la cantidad en ejecución de Sentencia, llegando a convertir ésta en un segundo proceso declarativo.

Ahora se exige la cuantificación expresa del importe en la demanda. Ello , a sensu contrario, impide que la fijación se pretenda en Sentencia en virtud del resultado de una prueba pericial, sin previamente concretar el importe en la demanda. La Ley prohíbe claramente las Sentencias con reserva de liquidación para ejecución de Sentencia, pero además debe entenderse también proscrita la hipótesis, por no acomodarse a las normas y principios procesales (congruencia o teoría general de la prueba) de la Ley adjetiva. La única libertad que concede la Ley al demandante es que, si no pudiera establecer el importe exacto de la condena, fije claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de tal modo que la cantidad exacta se obtenga con el ejercicio de una pura operación aritmética. Bases que tampoco constan en la demanda. En esta línea, y en relación con la congruencia de la Sentencia , el art. 209.4 LEC exige que en la misma se determinara la cantidad objeto de la condena, sin posibilidad de que pueda reservarse su liquidación para ejecución de Sentencia.

Refuerza la exigencia anterior la posibilidad que ofrece el apartado tercero del art. 219 LEC que permite al demandante solicitar y al tribunal Sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Es reiteradísima la Jurisprudencia( Sentencias del Tribunal Supremo 21 de Junio de 1.893, 13 de Noviembre de 1.895, 28 de Junio de 1.945, 7 de Junio de 1.952, 10 de Abril de 1.954 ) que establece que los términos del antiguo artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no consienten que quede para la ejecución de Sentencia la determinación de la realidad del daño y sí únicamente , la determinación de la cuantía, debiendo haberse probado plenamente en el pleito su existencia, pero aún la determinación de la cuantía que se difiere a ejecución de Sentencia , solo cabe cuando ha resultado imposible su fijación durante el procedimiento ( STS 9-2-1998 ) y no por capricho de las partes, pues es en la Sentencia donde han de decidirse todos los puntos litigiosos objeto de debate (art. 359 L.E.Civil 1881 ), y evidentemente en acciones de reclamación de cantidad por daños y perjuicios la cuantía pasa a ser un elemento esencial del objeto del proceso, y sólo en supuestos excepcionales cabía diferir su cuantificación a ejecución de Sentencia.

Esa problemática y preocupación bajo la LEC de 1881 se recoge ahora de forma expresa en el art. 219 LEC de forma que, además de impedir, con carácter general , las Sentencias con reserva de liquidación, se exija de forma expresa la expresa cuantía que se reclama en la demanda.

El Tribunal Constitucional tiene declarado reiteradamente que la congruencia de las Sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la LEC 1881 ( artículo 218LEC 1/2000 ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda , ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente , que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende , del fundamental Derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción, y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido «ultra petita» o algo distinto de lo solicitado «extra petita» , o menos de lo reconocido por el demandado "infra petita". En estos casos, el pronunciamiento rebasa el «petitum» de la parte en los dos primeros, y vulnera el carácter dispositivo del objeto del proceso en la tercera, y es posible que , como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos. La situación que en estos casos se produce es similar , en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas «inaudita parte», en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que, siendo fundamental, no se explicita por la parte actora.

Y esta es la situación a la que aboca la falta de fijación de cuantía en la demanda en que se ejercita pretensión de condena a una cantidad de dinero por cuanto por un lado impide la debida congruencia de las Sentencias ya que no puede concretarse cuando se concede mas de lo pedido, o menos de lo reconocido por el demandado. Hurtando además, a dicho demandando , la posibilidad de valorar todas las opciones o expectativas procesales a la hora de contestar a la demanda como es, en función de la cuantía, un posible allanamiento total o parcial, y debilitando claramente su derecho de defensa.

Ya desde un principio, se impide articular debidamente una prueba , concretamente pericial, sobre el particular. Ello se pone en clara evidencia en el supuesto que nos ocupa en que, permitiendo la actual LEC la aportación de dictamen pericial con la demanda y con la contestación a la misma en apoyo de sus pretensiones, la falta de cuantificación del importe reclamado impide saber no solo la cantidad, sino, todos y cada uno de los conceptos por los que se pide y que integran en el supuesto concreto el lucro cesante que se reclama, de forma que , resulta imposible articular una contraprueba pericial sobre dicho aspecto que resulta nuclear en la pretensión ejercitada.

La prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes en el proceso mediante su oportuna alegación. El objeto de la prueba se concreta en los hechos alegados por las partes, pretendidamente incluidos dentro del supuesto previsto en la norma legal cuya aplicación se solicita al Tribunal, debiendo reunir unos requisitos mínimos: ser aportados por las partes; guardar relación con la tutela que se pretende obtener en el procesos; y debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, sobre los que no existe acuerdo entre las partes (art. 281 L.E.C. ). Por lo tanto, la prueba tiene como finalidad provocar la convicción del Tribunal sobre la certeza de unos hechos previamente alegados por las partes, pero nunca la introducción "ex novo" de datos de hecho sin previa alegación, como ocurre en supuestos como el presente en que no se concreta la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios que se pretenden sino que, sin pronunciarse sobre los mismos , su reclamación se posterga por la actora a lo que pueda resultar de una prueba pericial a lo largo del proceso, donde además parece, de los términos del propio suplico, que ha de sustituir el perito al Tribunal en dicha fijación.

Por los motivos expuestos se considera que la pretensión indemnizatoria estaba avocada desde un inicio a su desestimación al vulnerar la exigencia de determinación que expresa el art. 219 LEC, afectando a la congruencia de la Sentencia así como al Derecho de defensa de la parte demandada en la forma manifestada en los párrafos anteriores ".

Con estas cantidades se estima, en lo posible, suficientemente indemnizada la parte actora en los daños que ha sufrido por el incumplimiento de la contraparte que ha justificado la Resolución contractual.

La preparación de la máquina para su reventa en el mercado no es un gasto que pueda incluirse en el resarcimiento de daños que pueda imputarse y exigirse a la parte demandada.

QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias , salvo las causadas en primera instancia por la interposición de la reconvención que deben ser impuestas a la parte demandada y reconviniente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TACORE SL. contra la sentencia dictada el día 16 julio 2010 por el juzgado de Primera Instancia 2 Vilagarcia de Arousa en el juicio ordinario 68/09, revocando la misma, y en su lugar estimar parcialmente la demanda interpuesta por TACORE SL. contra CERCOMAR CONGELADOS SL, declarando la resolución del contrato celebrado entre ambas partes el 26 febrero 2008, por incumplimiento de la demandada, estableciendo la obligación de ésta de devolver a la TACORE SL. la posesión de la máquina objeto del contrato, siendo de su cargo los gastos y costes de tal devolución , que no podrán superar la cantidad de 29.843 euros, condenando igualmente a la demandada al abono de la cantidad de 12.031 euros por gastos de devolución de pagaré.

No ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias, salvo las causadas en primera instancia por la interposición de la reconvención que deben ser impuestas a la parte demandada y reconviniente

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.