Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 220/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00217/2011

S E N T E N C I A Nº 217/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 220 Año 2011

Juicio Ordinario 92/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a treinta de Septiembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de LA MERCANTIL CASAS CONSTRUCCIONES BADAJOZ, S. L.; con domicilio social en Badajoz, C/ Fernando Pinna, 3, local A; contra RUANO SANZ PROMOCIONES SL.; con domicilio social en Segovia, C/ José Zorrilla, 4 local; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Municio González y como apelada, la demandante, representada por el Procurador Sr. Aprell Lasagabaster y defendida por el Letrado Sr. Martín Duarte y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha, once de Enero de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aprell, en el nombre y representación de Casas Construcciones Badajoz, S.L., contra Ruano Sanz Promociones, S.L., declarando la resolución del contrato suscrito entre Casas Construcciones Badajoz, S.L. y la demandada promotora Ruano Sanz Promociones, S.L. de fecha 11 de enero de 2007, y condenando a Ruano Sanz Promociones, S.L. a que abone a Casas Construcciones Badajoz, S.L. la cantidad de 211.836,14 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba instado por la apelante, dictándose Auto a por la Sala a 08 de julio de 2011, que en su parte dispositiva, acordaba denegar la prueba de interrogatorio de parte, documental y testifical solicitada por la apelante, y notificado a las partes, se

señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que, estimando al demanda, se declaraba resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes y se condenaba la demandado al pago de las cantidades exigidas.

El motivo esencial de su recurso es de carácter formal interesando al nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento del emplazamiento, por no haberse efectuado conforma establece la LEC. De forma subsidiaria entra en el fondo del asunto con una oposición a los argumentos de la demanda, solicitando al práctica de la prueba en esta segunda instancia.

En la correspondiente decisión previa se denegó el recibimiento del pelito a prueba en la alzada dada la declaración de rebeldía del demandado en la instancia que hizo que precluyera para el mismo la posibilidad de proponer prueba y pro tanto de interesar en segunda instancia la que le hubiese sido denegada o no practicada pero propuesta en ella.

SEGUNDO. - Por tanto el elemento esencial a resolver es si el emplazamiento del demandado fue correcto o no, y si fue incorrecto si le causó efectiva indefensión. A este segundo interrogante hay que responder afirmativamente sin duda alguna. La forma en que se produjo el emplazamiento motivó que el demandado no llegase a conocer la demanda y que por tanto fuese declarado en rebeldía hasta después de la sentencia de instancia en que de forma casual tuvo conocimiento de la existencia del litigio y de la sentencia condenatoria. Ante ello resulta evidente que si el emplazamiento se hubiera efectuado de forma indebida procesalmente se le habría causado una indefensión evidente al impedirle defenderse en la instancia, lo que debería conllevar la nulidad de todas las actuaciones, sin que pueda subsanarse con al celebración del juicio en segunda instancia pues con ello se privaría al demandado perjudicado de su derecho a la doble instancia.

Y respecto de la irregularidad procesal en el emplazamiento, se estima que concurre. L aparte actora designó un domicilio en Madrid de la entidad demandada, sin aportar ningún otro dato de localización, como pudiera ser teléfono, fax o correo electrónico, dudándose que tras una relación comercial, y conflictiva, como la que mantuvieron no tuviese ningún otro dato de contacto que un correo electrónico. La aportación de cuantos datos se tengan del demandado es una obligación de la parte demandante según dispone el art. 155.2 LEC .

Se le trató de emplazar en el domicilio designado, que era el que figuraba en el contrato suscrito entre las partes, y resultó infuctusoso por lo que el órgano judicial dio traslado a al parte para que solicitara lo que le conviniera. La parte solicitó entonces directamente su citación mediante edictos, sin publicación en diario alguno, lo que se llevó a cabo por el órgano judicial. Esta forma de emplazamiento, mediante edictos, es válida, siempre que cumpla los requisitos que la propia LEC establece. Y así el art. 164 dispone que la comunicación edictal se llevará a cabo cuando tras las averiguaciones previstas en el art. 156 LEC , no se determine su paradero.

Lo cierto es que tanto la parte actora como el órgano judicial obviaron al averiguación de domicilio de conformidad con el expresado precepto, que dispone que en caso de resultar imposible designar un domicilio se utilizarán lo medios de averiguación oportunos, pudiendo dirigirse a registros, colegios organismos o entidades para su averiguación, añadiendo el párrafo segundo de dicho precepto que en ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio si el mismo constara en archivos o registros públicos al que pueda tenerse acceso. Sólo si estas averiguaciones resultan infructuosas cabe la comunicación edictal (art. 156.4 LEC ).

En el presente caso se obvió esta norma y con ello se impidió el acceso al proceso del demandado. Y así se afirma porque no nos hallamos en este caso ante un supuesto en que el demandado ha ocultado maliciosamente su domicilio o haya tratado de eludir fraudulentamente su emplazamiento para dilatar o impedir el efecto de la demanda. En este caso consta acreditado que su ausencia del domicilio de Madrid fue por un cambio de domicilio social, acuerdo debidamente adoptado en Junta de 17 de septiembre de 2008 y anotado en el Registro Mercantil de Madrid y de Segovia, pues suponía un cambio de circunscripción, el 16 de octubre de 2008. Dado que la demanda fue interpuesta el 2 de febrero de 2009, para entonces era público el nuevo domicilio del demandado, de forma que si se hubiese solicitado informe al registro mercantil por parte del órgano judicial, o mejor por parte de la actora que era la obligada a ello según el art. 156.2 LEC , habría podido ser emplazada.

Por lo expuesto se considera que se cometió una irregularidad procesal, en la que la actuación de la actora fue relevante (con ellos no se quiere decir en momento alguna que dolosa), y que causó una efectiva indefensión a la demandada por lo que debe declararse la nulidad de la sentencia así como de todas las actuaciones hasta el momento del emplazamiento, que deberá llevarse a cabo siguiendo los requisitos procesales.

TERCERO.- Frente a esta circunstancia la tesis de la parte actora es la de considerar que en el contrato de obra existía una cláusula en la que las partes designaban domicilios y se establecían incluso un plazo para comunicar los cambios, y que dicho cambio nunca fue comunicado a la demandante. Efectivamente la cláusula vigésimo octava establece que el domiclcio de las partes, a efectos de requrimietnos, citaciones, notificaciones y emplazamientos serían los designados en el encabezamiento del contrato, estableciendo un segundo párrafo en que se disponía que "cualquier cambio de domicilio ed las partes durante al vigencia del presente contrato deberá ser comunicado por escrito ala otra en un plazo máximo de siete días, contados a partir del día en que se produjese el cambio de domicilio" .

Como vemos esta cláusula limita su eficacia al vigencia del contrato, pues la obligación de comunicar el cambio se limita a ese periodo. Por otra parte no establece consecuencia alguna de la falta de localización de la parte en ese lugar, como tampoco dispone que sea extensible a las relaciones procesales o litigios jurídicos que se pudiesen plantear. Estas circunstancias hacen que no se estime que esta disposición contractual pueda dejar sin efectos los derechos procesales de la demandada a ser localizada o la obligación de la parte actora de intentarlo; máxime cuando a la fecha de interposición de la demanda según al propia parte actora el contrato ya estaba resuelto, y la actuación procesal del emplazamiento no forma parte de las relaciones bilaterales entre las partes establecidas en el contrato, sino del propio proceso civil al que la actora sometió esa relación contractual.

Por tanto el hecho de que cambiase de domiclcio social y no se lo comunicase a al actora no releva a ésta de su obligación de tratar de localizarla para su emplazamiento, pues no nos hallamos ante un supuesto especial en que la Ley establezca la validez del domicilio contractual como lugar de emplazamiento.

CUARTO. Estimado el recurso de apelación no se imponen las cotas de esta alzada a ninguna de las partes. En cuanto a las de la instancia, declarada la nulidad de actuaciones tampoco procede imponer las costas de la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Ruano Sanz Promociones S.L. contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en juicio ordinario 92/09; se declara la nulidad de la misma, así como de todas las actuaciones hasta el momento del emplazamiento para personación y contestación de la demanda, debiendo ser emplazada la parte demandada con arreglo a las prescripciones procesales.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.