Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 564/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 217/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a diecisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 84/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demanda Doña Gregoria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrer Gálvez, y como apelada no opuesta la parte demandante D. Fermín y Doña Lorenza , representada por el Procurador Sr/a. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Alburquerque Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando como estimo la demanda formulada por D. Fermín y Doña Lorenza , representados por Procurador D. José Luis Vera Saura y asistidos de Letrado D. Luis Manuel Alburquerque Fernández contra Doña Gregoria , representada por Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y asistida de Letrado D. Jaime A. Ferrer Gálvez, debo declarar y declaro el desahucio de la demandada por precario de la vivienda sita en Avenida DIRECCION000 , NUM000 - bajo, Benejuzar (Alicante), con apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja dentro del plazo legal sin pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 564/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/4/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea el presente recurso contra la sentencia que estimando la acción de desahucio por precario condena a la recurrente al lanzamiento. Alega la recurrente falta de litisconsorcio pasivo necesario, que la vivienda no es de la propiedad de los padres de su ex-cónyuge, cuestión compleja y la existencia de comodato.

Nada oponen los recurridos que no comparecen en esta instancia.

Comenzaremos necesariamente, por la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, sustentado por la recurrente al no haber demandado a la hija menor del matrimonio, a quien, se dice, también se atribuyó el uso de la vivienda que fue familiar. El motivo ha de ser rechazado. En los pronunciamientos derivados de la finalización de la convivencia conyugal, en sede de juicio de divorcio o separación, se otorgó a la recurrente el uso de la vivienda familiar junto con su hija cuta custodia se le otorga.

Pues bien conviene partir de acuerdo con la STS 18 de enero de 2010, RC núm. 1994/2005 .", que "el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009).

Partiendo de esta premisa en la STS 21/7/1994 se dijo: "El cuarto motivo, con sede en el núm. 5 art. 1692 LEC , señala como infracción a considerar la de la jurisprudencia que delimita o define la doctrina relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en relación con los arts. 24.2 y 39.1 CE por inaplicación. Todo el motivo hace hincapié en la necesidad de demandar a los hijos menores del matrimonio de D. José y Dª Dolores como ocupantes del piso.

La recurrente olvida que quien ocupa el mismo es ella, y aunque sus hijos convivan en la finca no ha surgido el problema de reivindicación sino por estimar ella la recurrente, tener títulos justificativos de dicha ocupación, dimanantes precisamente del procedimiento de divorcio y las circunstancias propiamente personales o familiares que estuvieron en su entorno, sin que ello signifique por tanto la posible legitimación pasiva de los hijos como se propugna por la madre aquí recurrente, a través de una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ni existe ni puede existir, ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre por cuya razón el motivo decae".

Criterio seguido por las Audiencias, así la SAP Madrid 21/11/2008 "La falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción de origen jurisprudencial y actualmente regulada en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que sean demandados todos los sujetos interesados en la relación material objeto del pleito o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso; ahora bien, aun cuando se trate de una excepción apreciable de oficio, su falta de alegación expresa y precisa en el momento procesal adecuado ya sería motivo suficiente para su desestimación conforme a la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 10 de octubre del 2008 y las que en ellas se citan. En cualquier caso, a mayor abundamiento, tampoco podemos ignorar la representación de la hija menor que ostenta la demandada, bajo cuya custodia se encuentra, y que han merecido la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en sentencias como la de 21 de julio de 1994 EDJ 1994/11787 a cuyo tenor " (tal excepción) ni existe ni puede existir ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre..."

La SAP Toledo 6/6/06 : "En el primer motivo de apelación por cuestión procesal, si bien se alega la falta de legitimación pasiva , lo que se desarrolla sería propiamente un litisconsorcio pasivo necesario, pues se indica en el recurso la necesidad de "que amen de mi mandante, debió ser parte y citada a juicio en tal sentido, la hija Silvia y que al no hacerlo la relación jurídica esta mal constituida y procede su absolución en la instancia".

La cuestión procesal que suscita la parte apelante debe rechazarse, conforme ha resuelto esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona en numerosas ocasiones ( Autos de esta misma Sección 18ª de 25 de enero y 13 de septiembre de 1999 , 18 de septiembre de 2000 y 15 de enero de 2001 EDJ 2001/14925 y Sentencia de 28 de junio de 2001 EDJ 2001/64325 , por todos ), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 EDJ 2000/5839 , que igualmente ha sido recogido por distintas Audiencias Provinciales, así AP Sevilla 18-11-2003 EDJ 2003/171444 , AP Valencia 18-09-2003 EDJ 2003/155849 , AP Málaga 15-09-2003 EDJ 2003/123742 , AP Zaragoza 20-05-2003 EDJ 2003/58372 , AP Orense 08-10-2002 EDJ 2002/62327 , AP Almería 10-05-2002 EDJ 2002/37076 , AP Las Palmas 29-03-2001 EDJ 2001/58340 ; considerando que por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario".

En nuestro supuesto, se atribuye la vivienda familiar a la madre como interés más necesitado al asumir la custodia de la hija común.

La recurrente estaba legitimada por si sola para contestar a la demanda de desahucio, de una vivienda que se le atribuye en pleito donde su hija no fue parte. Por lo demás el interés de la misma esta suficientemente defendido por la madre, a cuya posición procesal esta indefectiblemente unida, pues lo que aquí prima es que la madre tiene atribuida la custodia de la misma. Así si la demandada hubiese decidido allanarse y abandonar el domicilio para fijarlo en cualquier otro lugar, la menor seguiría con ella, es decir la menor tiene con su madre una relación de dependencia que excluye la necesidad de llamarla ajuicio.

SEGUNDO.- En base a la documentación aportada sostiene la recurrente, como argumento esencial de su recurso, de forma contradictoria que, si bien no el solar sobre el que se edificó, la vivienda es de propiedad exclusiva del marido de la recurrente que la construyó con un préstamo hipotecario que concertó antes de contraer matrimonio, para a continuación sostener que durante el matrimonio el préstamo se pagó con dinero ganancial y por eso la demandada es propietaria de la misma, lo que supone atribuirle la condición del bien ganancial aunque no se dice expresamente.

El examen de la documentación aportada acredita: Con arreglo a las notas registrales tanto el solar como la vivienda sobre el construida pertenecían a los padres del cónyuge de la recurrente. En 21 de noviembre de 2002 se reservan el usufructo de ambas y donan la nuda propiedad a su hijo. Con relación a la vivienda figura como adquirida por obra nueva.

En esa misma fecha este con el consentimiento, expreso de sus padres se constituye una hipoteca sobre la el solar y la vivienda, cuya obra nueva se declara. Ciertamente en la inscripción se dice que la obra está en construcción, si bien se describe íntegramente y tanto el suelo como el vuelo se valoran a los efectos de constitución de la hipoteca y se inscriben, en cuanto al usufructo a favor de los padres del cónyuge de la recurrente y en cuanto a la nuda propiedad a favor de este.

En definitiva, de la titulación se deduce sin duda que los usufructuarios lo son en un 100% los demandantes, tanto del solar como de la vivienda.

En 31/7/2004, casi dos años después, la demandada contrae matrimonio con el hijo de los usufructuarios, titular de la nuda propiedad de la vivienda que pasan a ocupar ambos, hasta que en el año 2010 se disuelve el matrimonio.

En este sentido su legitimación para promover el juicio de desahucio por precario es indudable así ya la STS de 27/11/68 decía: "para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o, disfrute en precario, figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocultación tolerada y sin contraprestación"

Lo que se consolida en la actual LEC como recoge la STS de 11 de noviembre del 2010 : "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente".

Descarta esta sentencia y la más amplia que la recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo SAP Baleares de 24/1/2012 , la alegación de cuestión compleja cuando en el juicio por precario puede debatirse el título de la demandada con todas las garantías.

Así la STS 13/10/2010 : "Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

TERCERO.- Así las cosas y descartada la cuestión compleja, la la titularidad del usufructo de la vivienda está fuera de toda duda, y ello con independencia de que la vivienda no estuviese concluida a la fecha de la donación por parte de los padres de la nuda propiedad de la misma a su hijo, pues la titularidad de la misma se atribuyo a los padres al declarar la obra nueva y por titulo de accesión, tal como consta en la inscripción registral y reservándose el usufructo el hijo tan solo recibió por donación la nuda propiedad.

La cita de los artículos 1354 y 1357 del Código Civil es aquí ociosa, pues los demandantes no ejercitan su acción teniendo en cuenta la condición de la vivienda, sino ejercitando su derecho de uso claramente insito en el usufructo del que son titulares.

La condición de precarista pues de la demandada y la excusión del comodato, tampoco ofrece dudas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia de instancia, SSTS de 26/12/2005 y 2/10/2008 , que no reiteraremos por innecesario, no obstante la cesión de los padres y una vez disuelto el matrimonio.

El pago de cuotas del préstamo hipotecario constituido por su cónyuge, no puede oponerse a los usufructuarios, que ostentan un derecho propio y ajeno a la relación conyugal, será en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales donde la demandada en su caso podrá ejercitar los derechos de que se considere titular.

En consecuencia el recurso será desestimado.

CUARTO.- En materia de costas se mantiene el criterio de la instancia y no se impondrán en esta alzada. Art. 398 en relación con el 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gregoria , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de fecha 8 de abril de 2011 , que confirmamos en su integridad. Sin imposición de costas en la alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.