Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 423/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00217/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 423/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña Ana Díaz Martínez ______________________________________________

En La Coruña, a once de mayo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 423 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 985 de 2009 , en el que son parte:

Como apelante , la demandante DOÑA Berta , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña María Freire Rodríguez-Sabio, y dirigida por la abogada doña Romina Freire Gómez-Chao.

Como apelado , la demandada "PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA" , con domicilio social en Madrid, calle Santa María Magdalena, 15, con número de identificación fiscal G-28.177.657, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigida por el abogado don Acisclo Álvarez Gregorio.

Versa la apelación sobre indemnización de daños personales ocasionados en siniestro de circulación vial; ascendiendo la cuantía del recurso a 39.966,39 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 13 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Freire en nombre y representación de doña Berta , contra AMA y en consecuencia, condeno a la demandada a pagar a la actora 9 118,12 euros más los intereses determinados en el fundamento de referencia» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Berta , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija" escrito de oposición. Con oficio de fecha 4 de julio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial el mismo día, se registraron bajo el número 423 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 20 de septiembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Freire Rodríguez-Sabio en nombre y representación de doña Berta , en calidad de apelante; así como el procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 3 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de mayo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; a excepción del tercero.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Sobre las 17:30 horas del día 17 de febrero de 2005 doña Berta , de 59 años de edad, viajaba como ocupante en un turismo asegurado en la entidad "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", cuando fue colisionado por un camión.

2º.- Como doña Berta presentase lesiones, fue trasladada al Servicio de Urgencias del «Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña», dependiente del Servicio Galego de Saúde, en que se hace constar que presenta dolor en la zona coxo-femoral, hematoma en rótula de rodilla izquierda con maniobras meniscales negativas, y hematoma en rodilla derecha; diagnosticándose contusiones en dichas zonas.

3º.- Doña Berta acudió posteriormente al traumatólogo Dr. Luis Francisco , quien solicitó un estudio radiográfico, que fue informado en el sentido de que existía una rectificación de la lordosis fisiológica cervical, con «severos cambios degenerativos difusos aunque más importantes a nivel C5-C6 y C6-C7, con pérdida de espacio intervertebral y proliferación ósea anterior y posterior» , así como «cambios postraumáticos en cadera y rodilla izquierda» .

4º.- El 7 de marzo de 2005 el valorador del daño corporal Dr. Victor Manuel , por encargo de "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", reconoció a doña Berta , emitiendo informe para la aseguradora en el que hace constar que la lesionada presenta un hematoma amplio en cadera izquierda, cara externa de rodilla izquierda con gonalgia bilateral, sugestiona tendinitis traumática, cervicalgia y dolor torácico, con contracturas de trapecios, escalenos y paravertebrales. Considera que la secuela que quedará será un agravamiento de la artrosis cervical previa.

5º.- En abril de 2005, dentro del tratamiento y atención pautada por el traumatólogo Don. Luis Francisco , se realizó una resonancia de la rodilla derecha, apreciándose patología degenerativa severa como única alteración. A continuación se pauta fisioterapia para descontracturar los músculos de la zona cervical.

6º.- El 24 de junio de 2005 Don. Victor Manuel vuelve a revisar a doña Berta , emitiendo nuevo informe, en el que hace referencia a una visita el 5 de mayo de 2005 en el que constató la existencia de una gonalgia izquierda, persistía la cervicalgia con limitación de movimientos, e iniciaría fisioterapia. En la nueva visita constata la mejoría, y que el traumatólogo prevé el alta para el 19 de julio de 2005. Persiste su predicción de que como secuela probable se presentará un agravamiento de la artrosis previa cervical.

7º.- El 12 de julio de 2005 doña Berta es dada de alta laboralmente por su médico de cabecera del sistema público de salud, que hace constar en el parte de alta que la paciente se hallaba en situación de "desempleada". Esta alta laboral la presenta doña Berta en la Oficina de Empleo.

8º.- El 19 de julio de 2005 Don. Luis Francisco da el alta médica a la lesionada, con las secuelas de (i) síndrome postraumático cervical y (ii) agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha

9º.- El 9 de octubre de 2005 Don. Victor Manuel emite un último informe para "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", en el que recoge que la lesionada no quería acudir a la consulta, remitiéndola a su abogado, quien le mostró su disconformidad con el alta médica. Añade: «Como a mí todo esto me parece que es querer inflar las secuelas debo remitirme, en todo caso, al contenido del alta médica... Fuera de estos extremos, me parece que no guarda ninguna proporción con lo observado hasta la fecha... supongo que intentarán aportar informes de otro traumatólogo» .

10º.- En noviembre de 2005 doña Berta acudió otro traumatólogo, el Dr. Ezequias , quien tras explorar a la paciente recoge que observa un dolor cervical y dorsal, sin alteraciones neurológicas; dolor en la rodilla izquierda a la altura del menisco externo; dolor en cadera izquierda y rodilla derecha; así como una cicatriz en la mano derecha. Practicada una resonancia, se verifica la rotura del menisco interno de la rodilla izquierda. Se ofrece a la paciente una intervención quirúrgica por artroscopia para solventar los problemas de menisco, que es rechazada. Finaliza su intervención médica el 19 de enero de 2006 con las siguientes secuelas: (i) agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha, (ii) gonalgia de rodilla izquierda, (iii) coxalgia izquierda, (iv) síndrome postraumático cervical y (v) neuralgias intercostales.

11º.- El 13 de mayo de 2008 Don. Victor Manuel emite un informe a petición de doña Berta en el que:

(a) Considera que estuvo incapacitada temporalmente durante 146 días impeditivos (hasta el alta laboral el 12 de julio de 2005), y otros 7 no impeditivos (hasta alta médica el 19 de julio de 2005). Siendo discutibles los siguientes 184 días más de curación no impeditivos, hasta el 19 de enero de 2006 (informe Don. Ezequias ).

(b) Según su criterio, la lesionada presentaría las siguientes secuelas: (i) agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha, (ii) gonalgia de rodilla izquierda, (iii) coxalgia izquierda y (iv) síndrome postraumático cervical. Descarta las neuralgias intercostales, por no persistir en el proceso evolutivo. Valora las secuelas en 14 puntos.

(c) Afirma la existencia de una incidencia sobre la actividad u ocupación habitual de la víctima.

12º.- Según los datos obrantes en la declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año fiscal 2005, doña Berta percibió en dicha anualidad unos ingresos netos de 13.838,71 euros; y aplicaba una deducción fiscal por tener reconocido un grado de minusvalía superior al 33% e inferior al 65%.

13º.- El 2 de junio de 2009 doña Berta formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", basándose en los informes Don. Ezequias y Don. Victor Manuel (el de 13 de mayo de 2008), solicitando ser indemnizada en 49.084,51 euros, que justificaba según el siguiente desglose:

(a) Los días de sanidad había sido 337, de los cuales 146 debían considerarse impeditivos, y 191 no impeditivos, porque databa la sanidad al 19 de enero de 2006.

(b) Le habían quedado como secuelas: (i) agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha, (ii) gonalgia de rodilla izquierda, (iii) coxalgia izquierda, (iv) síndrome postraumático cervical y (v) neuralgias intercostales, todo lo cual valoraba en 20 puntos.

(c) La indemnización básica por días de incapacidad y secuelas debían incrementarse en un factor de corrección económico del 10%.

(d) Además, la indemnización básica por lesiones permanentes debía elevarse en 16.102,35 euros, por cuando dichas secuelas generaban una incapacidad permanente parcial de la lesionada.

14º.- "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija" se opuso a la demanda, reconociendo la culpabilidad del siniestro y el aseguramiento. Discrepaba en el período de incapacidad temporal, que considera que fue de 152 días (67 impeditivos y 85 no impeditivos); y como secuelas reconoce exclusivamente (i) agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha y (ii) síndrome postraumático cervical, que valora en 5 puntos, rechazando la incapacidad permanente parcial, y haciendo hincapié en las patologías previas de la lesionada. Se allana a la cantidad de 8.584,94 euros, que consigna para su entrega a cuenta a la demandante.

Criticando la actuación y cambio de criterio del perito valorador del daño corporal Don. Victor Manuel , se acompañaba un dictamen del también valorador Dr. Segundo , en el que: (a) Considera que el período de incapacidad temporal finalizó el 19 de julio de 2005, pues no haya actividad médica asistencial posterior, ni existen variaciones sustanciales en la patología reconocida; por lo que fija el período en 152 días (67 impeditivos y 85 no impeditivos). (b) Estima correcto el informe clínico Don. Luis Francisco , pues la exploró en 8 ocasiones durante los primeros meses siguientes al siniestro, objetivando exclusivamente dos secuelas (síndrome postraumático cervical y agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha), significando que la lesionada tenía una importante patología degenerativa en la zona cervical y en la rodilla, e incluso ya venía tomando medicación para la artrosis; (c) rechazando la existencia de las otras secuelas, en cuanto no existe continuidad sintomática.

15º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia el 13 de abril de 2011 en la que:

(a) Se fija el alta lesional al 19 de julio de 2005, al no constatarse que con posterioridad se sometiese a la lesionada a un tratamiento médico. Don. Ezequias no fue a tratarse, ni mejoró de sus secuelas.

(b) Establece como únicas secuelas el síndrome postraumático cervical y el agravamiento de artrosis previa de la rodilla derecha, ambas en grado leve. No considera de origen traumático la rotura del menisco, ni obra en las actuaciones documental que justifique el cambio de criterio Don. Victor Manuel . Se rechazan las demás pretensiones secuelares.

Por lo que fijó la indemnización en 9.118,12 euros, intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro hasta la primera consignación, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Berta .

TERCERO .- El encabezamiento de las sentencias .- El artículo 209.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias contendrán un "encabezamiento", en el que deberá «expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio» . Ese encabezamiento no es una mera mención, sino un apartado más de la sentencia perfectamente diferenciado, que debe redactarse con la debida corrección. Se está redactando la sentencia con la misma estructura formal que un auto.

CUARTO .- Error en la valoración de las pruebas periciales .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante, muestra su queja porque la sentencia de instancia haya dado escasa o nula importancia al informe pericial emitido el 13 de mayo de 2008 por Don. Victor Manuel , acompañado con la demanda. Se recalca la importancia de su informe, por cuanto fue el médico que, por encargo de la aseguradora, vino supervisando la evolución de la lesionada desde el inicio, desde el año 2005; que el informe del año 2008 se hizo a instancia de ambas partes; que las discrepancias entre ambos informes fue perfectamente aclarada en el acto del juicio, pues había incurrido en un error en los anteriores, y existían nuevas pruebas. Informe que además es coherente con el emitido por Don. Ezequias , traumatólogo que detectó la rotura de menisco; sin que pueda aceptarse el criterio de falta de continuidad, pues eso tendría que haberlo declarado el primer traumatólogo, Don. Luis Francisco , y no fue llamado al juicio.

Al mismo tiempo critica que la resolución apelada se fundamenta íntegramente en el dictamen Don. Segundo (perito propuesto por la aseguradora para el juicio), que ni llegó a reconocer personalmente a doña Berta . Dictamen que considera incompleto, falto de documentación y claramente parcial. Extiende su reproche a la testifical del Médico Jefe de los Servicios Médicos de la aseguradora. Posteriormente alude a las secuelas y días de incapacidad temporal, que son objeto de motivos específicos.

El argumento no puede ser estimado:

1º.- No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

2º.- Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007)]. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir [ Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008)]. El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho , sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos [Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008). El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. No hay infracción del mencionado precepto cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte [Ts. 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción [Ts. 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008)].

3º.- La Ley de Enjuiciamiento Civil establece reiteradamente la obligación del Juzgador de «valorar» la prueba practicada, para así poder establecer los hechos o circunstancias que pueda considerar como acreditados, y así, aplicando los preceptos legales pertinentes, poder dictar la correspondiente sentencia. Valorar es reconocer, estimar o apreciar el valor o mérito de alguien o algo. Así son reiterados los preceptos que hacen referencia a la «valoración» de la prueba, como figura en los artículos 316 (interrogatorio), 326.2 (documentos privados no reconocidos), 348 (pericial) y 376 (testifical). Juicio de valor que implica que debe ponderarse las circunstancias y características de cada prueba, para apreciar cómo debe tenerse en consideración. Incluso, entre otras novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, se introduce por vez primera el careo entre testigos y las partes (artículo 373 ).

Pruebas mencionadas que además han de valorarse conforme a las «reglas de la sana crítica», que es un concepto jurídico indeterminado, que no vienen definidas en ningún precepto legal [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010 (Roj: STS 1658/2010 )]; y que según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua sería el examen y juicio acerca de alguien o algo, libre de error o vicio, recto, saludable moral o psicológicamente. Reglas de la sana crítica que han sido definidas jurisprudencialmente como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba de la parte contraria que a la de la impugnante, porque de ser de otro modo se incurriría en el absurdo de invertir la situación en perjuicio de la otra parte, o dar lugar a una neutralización forzosa de los testimonios carente de sentido [Ts. 17 de mayo de 2002 (RJ Aranzadi 5343) y 9 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 705)]. La consecuencia es que una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de una declaración, informe o documento. Tanto en el aspecto objetivo como subjetivo. No sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace. Lo contrario implicaría, como se dijo anteriormente, que todo testimonio tendría igual validez, neutralizando así el adverso; cuando en algunas ocasiones es obvio que se está faltando a la verdad, bien deliberadamente, bien porque aun siendo veraz no se acomoda a lo realmente acontecido. Si no se valorase esa prueba de forma diferenciada, la inmediación del Juzgador se convertiría en un acto protocolario totalmente inútil e innecesario.

4º.- La sentencia de instancia valoró correctamente la prueba pericial, debiendo compartirse el criterio judicial:

(a) La sentencia no llega en ningún momento a tachar de parcial el informe Don. Victor Manuel . Lo que sí destaca es que hay un evidente cambio de criterio. Mientras en el informe de 9 de octubre de 2005 este médico no duda en calificar a la lesionada de rentista, y reiterar sus anteriores conclusiones (agravación de artrosis previa cervical y el alta por sanidad con secuelas al 19 de julio de 2005), en el de 13 de mayo de 2008 afirma la existencia de múltiples secuelas, (si bien cuestiona la posibilidad de que los días de sanidad sean más, aunque sin afirmarlo). Cambio de criterio que no ha sido satisfactoriamente explicado en el acto del juicio.

No se cuestiona la moralidad o deontología del informante. Es cierto que tanto en la contestación a la demanda, como en la declaración del Jefe de los Servicios Médicos de "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", la aseguradora da a entender una cierta deslealtad por parte del perito; y que este, a preguntas de la demandada, reconoció que en ningún momento había recibido el encargo directo de la aseguradora de realizar ese informe final o complementario. Pero también lo es que ya en la audiencia previa se indicó que había sido un acuerdo entre los abogados de las partes; y en el recurso se vuelve a insistir en este extremo, mencionándose la existencia de reuniones conjuntas de ambos letrados y el perito, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. Alegato que no es respondido en la oposición al recurso.

(b) Para valorar adecuadamente una prueba pericial debe atenderse tanto al contenido del informe como a las explicaciones que el técnico da en el acto del juicio; a su razón de ciencia, indicios en los que se basó, exposición de lo que observa, contundencia y razonabilidad de sus argumentos. Y, al menos en este caso, debe concluirse que la diferencia entre ambas pericias es abismal; sobre todo en la exposición oral y en las explicaciones dadas.

No debe olvidarse que deben cumplirse los criterios aceptados en Medicina Legal sobre el nexo de causalidad: (a) El topográfico, una concordancia entre la localización de la lesión y la zona afectada por el traumatismo. (b) El cronológico, o la relación temporal entre el traumatismo y la aparición de la sintomatología. (c) El criterio de integridad anterior, si consta que se viniese padeciendo con anterioridad una afectación de la zona que produjese una sintomatología. (d) La continuidad sintomática, que durante todo el período se mantenga la sintomatología. Y (e) El de exclusión: no existe otra causa acreditada que de forma plena y exclusiva justifique el daño. Y estos criterios no se cumplen en el informe Don. Victor Manuel .

(c) Pese al hincapié que se hace en el informe de 13 de mayo de 2008 Don. Victor Manuel , tampoco avalaría las pretensiones resarcitorias de la demanda. Los días de incapacidad temporal son muy inferiores a los reclamados; las secuelas no son las mismas, y su puntuación es muy inferior a la reclamada en el escrito rector; y la mención de la incidencia en el trabajo tampoco avalaría una petición de incapacidad permanente parcial.

(d) El Jefe de los Servicios Médicos de la aseguradora lo único que puso de relieve fue que en el año 2006 habían tenido problemas con Don. Victor Manuel , razón por la que habían prescindido de sus servicios; así como la evidente contradicción de los informes.

(e) El informe Don. Ezequias , el segundo traumatólogo, tampoco avala las planteamientos de la demanda: (i) es un informe clínico, no forense para su presentación ante el Juzgado; (ii) lo que sí se deduce es que no sometió a la paciente a ningún tipo de tratamiento, ni sus padecimientos mejoraron; simplemente diagnosticó la existencia de una rotura de menisco, pero sin concretar su origen; (iii) la práctica totalidad de su contenido refleja meras referencias subjetivas da la paciente, pero sin que puedan ser contrastadas por datos médicos objetivos.

(f) La conclusión de no haberse traído a juicio Don. Luis Francisco no es la pretendida por la recurrente. Los requisitos para que pueda hablarse de secuelas de un traumatismo, como se dijo, son, entre otros, el cronológico (aparición de los síntomas de la lesión y la fecha del trauma), y la continuidad sintomática. Si no se prueba el cumplimiento de los criterios, no puede establecerse el nexo causal entre el accidente de tráfico y la secuela; y por lo tanto debe rechazarse la solicitud de indemnización. Falta de prueba que, siguiendo las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , perjudica a la demandante. En resumen, era la demandante quien tenía que haber acreditado que la rotura de menisco en la rodilla izquierda ya venía siendo tratada, al menos en cuanto a la sintomatología, por Don. Luis Francisco , desde el inicio de la atención médica posterior al siniestro. Si se incumplen los criterios, debe concluirse que el origen no es traumático, sino degenerativo.

QUINTO .- La incapacidad temporal .- En el segundo motivo del recurso se entremezclan tres cuestiones que deben analizarse separadamente. La primera sería la determinación del período de incapacidad temporal, que según la apelante fue de 337 días, finalizando el 19 de enero de 2006, cuando el traumatólogo Don. Ezequias le da el alta médica, después de diagnosticar la existencia de la rotura del menisco, tras "pautarle" una resonancia; y así lo confirmaría el informe Don. Victor Manuel ; no siendo correcto el criterio de la Juzgadora de instancia de datar el fin del período de incapacidad temporal al 19 de julio de 2005, siguiendo el alta médica del traumatólogo Don. Luis Francisco , que es el que sigue el informe del valorador Don. Segundo .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El planteamiento anticipado de este motivo altera el orden lógico. Se fundamenta en que la rotura del menisco tiene un origen traumático, incurriendo en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. Primero habría que determinar si esa rotura tiene nexo causal con el accidente de tráfico, con el traumatismo. Si la lesión no tiene vinculación con el siniestro, huelga toda discusión sobre cuál fue el período de incapacidad.

2º.- El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de "estabilidad lesional". La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente; y ahí finaliza la incapacidad temporal. El período de incapacidad, a efectos médico legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral. Es más, no es anómalo que el alta laboral no llegue a obtenerse nunca, dependiendo de las secuelas. Esta doctrina, recogida del campo de la medicina legal, es asumida por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), cuando establece que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente» ; añadiendo que no es vinculante el período de baja laboral «en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social, siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral» .

3º.- No puede datarse el fin del período de sanidad al 19 de enero de 2006 porque:

(a) No consta que doña Berta volviese a estar de baja laboral con posterioridad al 12 de julio de 2005. Luego difícilmente podría hablarse de un alta médica precipitada o errónea, cuando sigue como demandante de trabajo.

(b) Don. Ezequias , ni en su informe, ni en el acto del juicio, manifestó que la paciente estuviese incapacitada temporalmente para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Se limita a reflejar cuándo finaliza su actividad profesional, al no aceptar la paciente que se intervenga por artroscopia.

(c) No hay una actividad médica pautada y reglada posterior al 17 de julio de 2005 que persiguiese una mejoría de sus secuelas. La resonancia es una prueba diagnóstica, no una medicación (no se "pauta"). Sirve para diagnosticar la existencia de la lesión. Pero no ha mejorado de sus secuelas.

(d) Don. Victor Manuel no data el alta al mes de enero de 2006. Lo que refleja en su informe es sus dudas sobre cómo debe tratarse el período intermedio entre el alta médica Don. Luis Francisco y el alta médica Don. Ezequias . Y explicó en el acto del juicio que no parecía lógica decir que una secuela estaba estabilizada porque se ignoraba hasta enero de 2006 la existencia de esa lesión. Criterio que no se comparte. Puede existir la lesión, y estar estabilizada aunque se desconozca su existencia. Prueba de ello es que no hubo ningún tipo de tratamiento médico tendente a curar o paliar la lesión de menisco. Luego doña Berta presentaba el 19 de enero de 2006 las mismas secuelas que el 19 de julio de 2005. En medio no hay ningún tratamiento.

SEXTO .- Días impeditivos y no impeditivos .- Dentro del mismo motivo, cuestiona la apelante que se hayan considerado como días no impeditivos a partir de que doña Berta empezó a acudir a fisioterapia; pretendiendo una ampliación hasta el alta médica.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El problema que se plantea radica en determinar el concepto de "día impeditivo" . En el apartado A) de la Tabla V del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al regular las indemnizaciones por "incapacidad temporal" , en las indemnizaciones básicas distingue entre días con estancia hospitalaria y sin estancia hospitalaria. Y entre los segundos, a su vez los subdivide en día "impeditivo" y día "no impeditivo" . La propia tabla contiene una llamada al pie, en la que se especifica que «se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» . Expresión que en lugar de servir a la finalidad de aclarar conceptos, en realidad introduce más confusión.

Parte del problema para la aprehensión del concepto puede deberse a que la redacción original del baremo (en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) pecó de trasladar al ámbito de las indemnizaciones civiles por accidentes de tráfico unas tablas, expresiones y conceptos propios del ámbito de la Seguridad Social. El sistema se basó en algo que ya existía. Con los consiguientes problemas de encaje ante concepciones jurídicas y finalidades distintas. Según el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación de incapacidad laboral es aquélla derivada de una enfermedad o accidente que ocasiona que un trabajador «esté impedido para el trabajo» . Este es el texto que se traslada al baremo; hasta el punto que, en la redacción primitiva de la tabla IV del baremo, se fijaba como límite temporal máximo del período de incapacidad temporal en dieciocho meses (según mención que se interlineaba en esta tabla), al igual que en el precepto comentado de la Ley General de la Seguridad Social. La consecuencia es que el concepto de baja médica (cuando sea transitoria) e incapacidad temporal son coincidentes a efectos de la Seguridad Social. Lo que supone que el trabajador, durante ese período, está impedido para realizar sus actividades laborales habituales. Este copia ha ocasionado que no sea infrecuente interpretaciones que vienen a sostener que el período de "incapacidad temporal" a efectos del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor debe coincidir con el tiempo de "baja laboral" que concede el médico de cabecera del lesionado. Lo que obligaría a sostener, siguiendo esta interpretación, que todos los días de baja laboral constituyen período de incapacidad temporal, y además debería considerarse siempre como días impeditivos. Y así era en el baremo en su origen. Simplemente no había distinción entre días impeditivos y no impeditivos, sino sólo entre hospitalarios y no hospitalarios.

La distorsión en la interpretación se produce porque esta subdivisión o distinción entre día "impeditivo" y "no impeditivo" (que como se dijo no figuraba en el texto inicial del baremo instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) se introduce por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 50/1998, de 30 diciembre , sin que en la Exposición de Motivos figure referencia alguna a la razón de la modificación. Pero lo que se implanta no es un concepto trasladado del ámbito del Derecho Social. Incluso la terminología y la definición que se inserta es contradictoria en sí misma. Si estamos en el ámbito de la incapacidad temporal (estar impedido para el trabajo) como se titular la tabla V, y los días "impeditivos" los definimos como aquéllos en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» , ante la definición coincidente, la pregunta es obvia ¿cuáles son los días constitutivos de una incapacidad temporal, y que no son impeditivos? Siguiendo los conceptos mencionados, simplemente no existen: todos los días de incapacidad temporal son impeditivos por definición.

La forma de llegar a una correcta interpretación de la norma ( artículo 3.1 del Código Civil ) es buscar una explicación a lo acontecido, su origen e intención del legislador. Al principio, como se dijo, sólo se contemplaban los días hospitalarios y los no hospitalarios de incapacidad (valorándose aquéllos en un 133% más que en éstos). Pero se consideró que con esta simple distinción no se contemplaban los supuestos actuales. Dejando al margen aquellas situaciones que se venían abonando como días hospitalarios aunque el paciente no estuviese ingresado [por ejemplo cuando tenía que guardar cama en su domicilio, precisaba el auxilio de una tercera persona para las actividades más elementales (comer, asearse, ir al baño, darle la medicación, etcétera) e incluso recibía los servicios sanitarios a través de la llamada "hospitalización a domicilio"], se observó que existían situaciones en la que pese a no ser una estancia hospitalaria (ni poder asimilarse), los padecimientos eran de tal intensidad que no quedaban debidamente indemnizados (por ejemplo, la persona escayolada de una extremidad inferior, o de varias, que precisa una ayuda casi constante para muchas tareas ordinarias). Y es por eso que se introduce ese "tertius genus" (días impeditivos) cuya valoración casi duplica el día no impeditivo (que sigue manteniendo la misma proporción indemnizatoria que el día sin estancia hospitalaria original), y se acerca más al día de hospitalización. Pero no es un concepto traído del campo del Derecho Social, sino de la Medicina Legal.

Así entendido, la distinción real no está, como dice la aclaración de la llamada, en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» , sino en las actividades de la vida ordinaria. Si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal. El matiz diferenciador debe buscarse en un "plus" en el padecimiento. No es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa. Siguiendo el ejemplo expuesto, son situaciones impeditivas la víctima que tiene ambas piernas enyesadas, que tiene que ir en una silla de ruedas, que debe ser auxiliado para casi todo. Pero no lo es quien rompe el radio y se lo enyesan, pues puede hacer casi todas las tareas de la vida diaria sin auxilio alguno. En un esguince cervical son días impeditivos los primeros, en los que la paciente sufre intensos dolores y molestias, precisa medicación analgésica, tiene problemas hasta para los pequeños movimientos cervicales, e incluso puede serle dificultoso conciliar el sueño por el dolor; pues le merma de forma significativa el desarrollo de su vida ordinaria. Pero no son impeditivos por el mero hecho de tener que portar un collarín, sin mayores repercusiones, porque puede realizar casi todas las actividades de la vida diaria. Y desde luego, no son impeditivos los días invertidos para recibir mera rehabilitación ordinaria (cuestión distinta son supuestos excepcionales de terapias rehabilitadoras que incluso se asemejan bastante a estancias hospitalarias). Siguiendo el ejemplo expuesto, una vez que a una persona que tuvo una fractura de fémur inicia la rehabilitación, puede realizar la mayor parte de sus actividades diarias de forma autónoma, invierte sólo unas pocas horas al día en las sesiones, y no tiene mayores limitaciones. E igual cuando se acude a fisioterapia para relajar los músculos cervicales. Son unos días más o menos molestos y aún no alcanzó la sanidad (por eso se indemnizan), pero no son impeditivos (que es lo que justifica una indemnización muy superior).

2º.- Cuando doña Berta empieza a ir a fisioterapia experimenta una mejoría apreciable (informe Don. Victor Manuel aportado por la demandada). Desde ese momento desaparecen las limitaciones anteriores que podrían justificar una mayor indemnización por los días de incapacidad.

SÉPTIMO .- Baremo aplicable .- Partiendo de que el alta médica se produjo en el año 2006, se muestra la disconformidad con la sentencia apelada, pues aplicó los valores vigentes en el año 2005 en el Sistema de Valoración del Daño Corporal.

El motivo no puede ser acogido.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias números 429/2007 y 430/2007, ambas de 17 de abril de 2007 (Aranzadi 3360 y 3359 respectivamente) estableció en el pronunciamiento tercero de su fallo: «3º.- Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado» . Insistiendo la de 18 de junio de 2009 (Roj STS 4433/2009) en que «El daño se determina en el momento en que se produce, y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión y a los criterios valorativos, que serán los del momento del accidente. Cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado» . Doctrina reiterada en las sentencias de 26 de octubre de 2011 (resolución 786/2011, en el recurso 1345/2008 ), 27 de septiembre de 2011 (resolución 648/2011, en el recurso 562/2008 ), 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5548/2011, recurso 820/2008 ), 28 de junio de 2011 (Roj: STS 5541/2011, recurso 1968/2007 ), 8 de junio de 2011 (Roj: STS 4909/2011, recurso 1067/2007 ), 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7343/2010, recurso 400/2006 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6382/2010, recurso 1299/2007 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7349/2010, recurso 561/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6376/2010, recurso 2051/2006 ), 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5883/2010, recurso 2230/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5527/2010, recurso 2284/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5568/2010, recurso 657/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5028/2010, recurso 1393/2005 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4720/2010, recurso 1222/2006 ), 14 de Mayo del 2010 (Roj: STS 2287/2010 ), 9 de marzo de 2010 (Roj: STS 1122/2010 ), 6 de mayo de 2009 (Ar. 2911 ), 23 de abril de 2009 (Roj STS 2380/2009 ), 12 de marzo de 2009 (Roj STS 1146/2009 ), 25 de febrero de 2009 (Roj STS 887/2009 ), 30 de octubre de 2008 (Roj 5798/2008 ), 18 de septiembre de 2008 (Roj 4844/2009 ), y 23 de julio de 2008 (Ar. 4619).

Habiéndose datado que el período de incapacidad temporal finalizó el 19 de julio de 2005, la sentencia de instancia, al aplicar los valores vigentes en dicha anualidad, respeta el criterio jurisprudencial.

OCTAVO .- Las secuelas no reconocidas .- Plantea la apelante que deben reconocérsele como secuelas la gonalgia izquierda postraumática, así como la coxalgia izquierda postraumática. Se fundamenta para ello en el informe Don. Ezequias , referenciando que ya en el Servicio de Urgencias se estableció la existencia de un hematoma en esa rodilla, que en estudio radiográfico ordenado por Don. Luis Francisco se recoge que presenta cambios postraumáticos de cadera y rodilla izquierda, que estos hematomas también fueron comprobados por Don. Victor Manuel cuando hacía los informes para la aseguradora, y este en el acto del juicio mostró su oposición a que se considerase una lesión degenerativa. También se menciona la existencias de neuralgias intercostales, según el informe Don. Ezequias .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- En lo que se refiere a la lesión de la rodilla izquierda, debe significarse:

(a) No es una gonalgia. Las algias aparecen en el sistema de valoración del daño corporal como elementos residuales. Se aplican cuando se objetiva la existencia de un dolor (algia), cuyo origen no puede objetivarse en una afectación. Por eso el sistema contempla, en este caso, la "gonalgia postraumática inespecífica" (inespecífica), pero la diferencia de las "secuelas de lesiones meniscales (operadas o no operadas) con sintomatología". En este caso, se trataría de una lesión de menisco.

(b) El informe Don. Ezequias se limita a constatar la existencia de esa lesión, pero no su origen traumático. Y menos vinculado al siniestro acaecido el 17 de febrero de 2005.

(c) El informe del Servicio de Urgencias refleja exclusivamente la existencia de un hematoma. Una hinchazón de las partes blandas por efecto del trauma. No una lesión meniscal.

(d) La prueba radiológica hace mera referencia a "cambios postraumáticos", que pueden referirse a ese mismo hematoma o edema. No llega a mencionar que exista una afectación ósea o ligamentosa.

(e) Pese a las manifestaciones del perito de la actora, Don. Victor Manuel , la rotura meniscal no cumple los criterios de la medicina forense. Pese a que el traumatólogo Don. Luis Francisco estuvo tratando a la paciente durante varios meses, y ordena la realización primero del estudio radiográfico, posteriormente la resonancia solo la dispone en cuanto a la rodilla derecha, lo que indica que no había una sintomatología florida en la izquierda, que se deja al margen. La sintomatología de la rotura de menisco es muy dolorosa e incapacitante.

2º.- Algo parecido acontece con la coxalgia izquierda. El informe de Urgencias se limita a reflejar que la paciente presenta dolor en la zona coxo-femoral. Es cierto que presentó un gran hematoma en esa zona, con inflación de partes blandas. Pero se rompe la continuidad cuando Don. Luis Francisco no trata ni menciona posteriormente esta lesión. Debe entenderse que se trata de un hematoma, producido por el traumatismo, que evoluciona favorablemente y desaparece.

3º.- Las neuralgias intercostales tampoco cumplen el criterio de continuidad.

4º.- No se niega que doña Berta pueda padecer en la actualidad dolores en las articulaciones de la cadera. Pero no debe olvidarse el proceso degenerativo severo que sufre. Lo que sí debe hacerse es desvincular esta sintomatología del siniestro.

NOVENO .- La valoración de las secuelas reconocidas .- La pretensión del penúltimo motivo es que se eleve la puntuación otorgada a las secuelas de síndrome postraumático cervical y agravación de artrosis previa de la rodilla.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La cuestión que se plantea hace referencia a las incapacidades preexistentes. Cuando un resultado secuelar no solo se produce como consecuencia del siniestro en sí, sino también por la preexistencia de una patología ajena que condiciona el resultado. La solución correcta parece ser acudir a la aplicación del apartado primero del baremo, que se titula «Criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización» , en cuyo punto 7, establece: «Son elementos correctores de disminución... en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final» ; y que se contempla en la tabla IV. Sin embargo, en la práctica lo que se está haciendo es puntuar en menor medida el resultado lesivo.

2º.- En el presente caso, debe significarse que doña Berta presentaba con anterioridad al siniestro un proceso degenerativo severo, tal y como se constata en las pruebas radiológicas y resonancias. Tanto en la región cervical como en la rodilla. Prueba de ello es que la Administración Autonómica le reconoció una discapacidad superior al 33%, que ya declara en el ejercicio fiscal del año 2005. No eran dolencias asintomáticas, sino reconocidas oficialmente y que le permite obtener beneficios fiscales y laborales. El siniestro produce una agravación de un estado previo, pero no lo genera. Por lo que las puntuaciones fijadas en la instancia deben considerarse correctas.

DÉCIMO .- La incapacidad permanente parcial .- Por último, se solicita que se reconozca a doña Berta una situación de incapacidad permanente parcial, que debe indemnizarse en el importe máximo, porque le incapacitan para su desempeño laboral como auxiliar de clínica en "Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña".

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El único que afirma que doña Berta es auxiliar de clínica (que no diplomada en Enfermería) en el Servicio de Urgencias de "Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña" es Don. Victor Manuel , tanto en su informe como en su exposición oral. Dejando al margen que no consta ninguna prueba que acredite que lesionada sea auxiliar de clínica, según se deduce de la documental obrante en los autos, doña Berta no sería personal estatutario fijo del Servicio Galego de Saúde. Consta en su alta laboral que estaba "desempregada", y presenta el alta en la Oficina de Empleo. Es decir, en el mejor de los casos sería una persona que se dedica a hacer sustituciones, cubriendo bajas o vacaciones. Por lo que tampoco tiene puesto fijo en el Servicio de Urgencias, ni en el "Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña". Todos los razonamientos Don. Victor Manuel se basa en el trabajo que hay que realizar en dicho Servicio. Pero la premisa es falsa.

2º.- El único que se refiere a la incidencia de las secuelas en el trabajo es el Don. Victor Manuel . Los demás informes no hacen referencia a una incapacidad. Y el informe Don. Victor Manuel se limita a referirse a un "incidencia". No puede confundirse los conceptos de secuela e invalidez. Toda secuela de un daño personal sufrido en un siniestro, conlleva una limitación o padecimiento perdurable en el tiempo. Patología o limitación a la que es inherente una repercusión en la vida ordinaria del lesionado. Ese es el motivo de indemnizarse. Si no hay alteración fisiológica, ni patología alguna, no puede hablarse de secuela. La secuela produce una "limitación" o "dificultad" para realizar una tarea. La invalidez es algo más. Es una falta de capacidad para hacer algo que antes sí podía hacer. El inválido, impedido o discapacitado es quien tiene un padecimiento físico o psíquico que le "impide" de manera definitiva realizar una actividad que antes sí podía. Cuando se está planteando una «incapacidad» tenemos que referirnos a una «imposibilidad», no a una mayor o menor «dificultad». La disquisición en cuándo una secuela debe además considerarse como generadora de una incapacidad permanente parcial se solventa por la importancia de la afectación. Y desde luego está presente un componente subjetivo muy importante. La misma secuela puede no afectar la capacidad de una persona a la hora de desarrollar su ocupación o actividad habitual, o limitarla de forma insignificante; y en cambio sí afectar a la actividad habitual de otra. No tiene la misma repercusión, en este campo, una secuela de limitación parcial de los movimientos del tobillo en un telefonista, que en un albañil que trabaja en andamios.

3º.- Se omite que doña Berta , como se dijo, ya tenía reconocida anteriormente una discapacidad por el equipo de discapacidades de la Administración Autonómica. Es decir, sus limitaciones ya vendrían de atrás. Si el accidente no fue la causa determinante de la invalidez, al concurrir otros padecimientos, deberá moderarse la indemnización, o incluso denegarse [ Ts. 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 )]. Pero es que en este caso ni tan siquiera está demostrada esa incapacidad.

UNDÉCIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DUODÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Berta , contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 985 de 2009, y en el que es demandada "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija" .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone a la apelante doña Berta las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0423 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0423 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-