Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 234/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00217/2012

ORDES Nº 2

ROLLO: 234/12

S E N T E N C I A

Nº 217/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILRMOS. SRES. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a catorce de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000045 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, Herminio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LÓPEZ RIOBOO, asistido por el Letrado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, y como parte demandante-apelada, Jaime y Mónica representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ asistido por el Letrado D. EVA TABARES OBENZA y como demandados declarados en situación procesal de rebeldía WAPECT-MEPE, S.L. y RKT, GESTORA DE CONSTRUCCION NO RTE, S.L., sobre vicios de construcción.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORDES de fecha 25-1-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales SR. PENA MARTINEZ, en nombre y representación de DONB Jaime y DOÑA Mónica , debo condenar y condeno a ambos solidariamente a realizar las obras de reparación necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos y sus causas, salvo los apartados d ("desconchamiento de la pintura en el exterior") y E (abombamiento de la pintura en la zona de garaje").

No se hace expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Herminio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por los actores D. Jaime y Dª Mónica , contra la entidad ESPECT-MEPE S.L. y contra D. Herminio , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que condene a los demandados a realizar las obras de reparación necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos constructivos, descritos en el hecho tercero de la demanda, y subsidiariamente al pago del importe de las obras.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes, que estimando parcialmente la demanda acogió la pretensión principal deducida, excepto en cuanto a los apartados D) desconchamiento de la pintura en el exterior y E) abombamiento de la pintura en la zona de garaje.

Contra el mentado pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por el Sr. Herminio , aparejador de la obra litigioso, considerando que no debía reputársele responsable de los vicios y defectos ejecutivos de los que adolecía la obra litigiosa.

SEGUNDO: A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada sometida a nuestra consideración hemos de partir de los siguientes hechos:

La responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen su funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( STS de 27 de octubre de 1987 ; 2 de noviembre de 1989 , 15 abril de 1991 , 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras ).

El art. 13 de la LOE lo define como el agente de la construcción que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Conforme al apartado 2.c) del mentado precepto entran dentro de su abanico de obligaciones: dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra. También le corresponde firmar el certificado final de la obra.

La sentencia de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico".

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935, el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

Los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa ( SSTS 18 de diciembre de 1999 , 20 de diciembre de 2006 Y 14 de marzo de 2008 ).

Tampoco responden los arquitectos, sí los aparejadores en casos tales como mala compactación de los materiales de relleno ( STS 3 de abril de 1995 ), mala colocación de telas asfálticas y falta adherencia de los morteros ( STS 3 de octubre de 1996 ). Defectuosa cimentación del edificio baja calidad del hormigón empleado y no por defecto del proyecto ( STS 7 de mayo de 1996 ).

TERCERO: Pues bien, en el caso presente, se condenó al aparejador a asumir la reparación de los siguientes vicios constructivos: levantamiento de la tarima, fisuras en tabiquería, apozamiento del agua en el acceso de la vivienda, y evacuación de agua de la terraza posterior.

No ofrece duda al Tribunal que tales vicios son defectos constructivos, que podrían ser en su caso achacables al contratista como ejecutor material de la obra, el cual es igualmente un técnico en la construcción, que conoce las reglas de la "lex artis" que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndosela a los otros técnicos intervinientes, siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( SSTS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ), pero también, como con acierto concluyó el juez a quo, por la omisión de la diligencia debida al demandado en sus deberes de control y vigilancia, que personalmente le incumben en los términos antes reseñados.

Podemos compartir el argumento del recurso que, cuando se trata de defectos puntuales y específicos, no procede la condena del aparejador, dado que no puede imponérsele una obligación desorbitante, derivada de la atribución a su cargo de omnímodas como inviables facultades de control, en todo momento y lugar, de las concretas actuaciones de los distintos gremios que intervienen en el proceso constructivo, ahora bien tampoco cabe eximirle de sus legales obligaciones de vigilancia e inspección, de manera que ha de responder de desperfectos susceptibles de ser observados, así como de aquéllos otros generalizados que demuestran prima facie que no cumplió tal deber legal. No olvidemos que el aparejador ha de firmar el certificado final de obra, en que deberá comprobar, además de su control periódico durante el proceso ejecutivo, que la construcción se llevó a efecto conforme a proyecto, no presentando aparentemente vicios que merezcan su corrección.

Es por ello que no procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, pues los defectos constructivos consistentes en apozamiento de agua en acceso de vivienda, que provoca la entrada de la misma en su interior, es debido a que la pendiente del pavimento del porche está inclinada hacia la zona en donde se ubica la puerta en vez de estarlo hacia el exterior, defecto perfectamente detectable por el técnico demandado y, por lo tanto, cuya corrección debió exigir al contratista.

Lo mismo podemos decir con respecto a la evacuación del agua en la terraza exterior, al carecer de sumidero y de pendientes, por lo que el agua se evacua fundamentalmente por la impermeabilización existente bajo el pavimento y la salida de esta agua se produce entre el canto del forjado y el pavimento. A consecuencia de ello el agua babea por ese canto forjado hasta la puerta del garaje, entrando hacia el interior del mismo, lo que provoca, además del desprendimiento del sellado perimetral, la existencia de humedad por el interior.

De nuevo se trata de la ejecución inadecuada del sistema de evacuación de aguas de una terraza, perfectamente constatable por el aparejador, al contar con los conocimientos precisos para ello, en tanto en cuanto es exigencia de los requerimientos de la buena construcción prever tal circunstancia, por lo que de haber actuado con la diligencia exigible hubiera detectado tal defecto, al hallarse perfectamente cualificado para hacerlo, prestando de tal forma sus servicios al dueño de la obra, que le abona, en contraprestación de sus conocimientos profesionales especializados, la retribución correspondiente, en virtud del vínculo signalamático inherente al contrato de obra que les vincula ( art. 1544 del CC ).

En cuanto a las fisuras no se trata de un defecto puntual en los términos antes reseñados, sino generalizado, como señala el informe pericial, al producirse "en todas las plantas de la vivienda y en lugares distintos de la misma" ( f 54 ). La causa más probable de esta patología ha podido ser que se haya rematado la tabiquería contra los forjados antes de entrar en carga el edificio, defecto de ejecución que entra dentro de las exigencias de control y advertencia que competen al aparejador. En cuanto a los cerramientos exteriores existen fisuras en el encuentro con el forjado muy típicos al no efectuar la correcta unión de ambos elementos, es un vicio constructivo igualmente achacable al aparejador por los argumentos expuestos.

Más dudoso es el último extremo objeto de condena, ahora bien, el Tribunal igualmente ratifica en tal extremo el criterio del juez a quo, en tanto en cuanto la causa de tal levantamiento por la entrada de agua en las habitaciones por un indebido aislamiento del exterior se trata de un defecto de entidad, aunque sus manifestaciones actuales no sean graves, sin perjuicio de su progresión.

Los diversos agentes de la construcción están unidos por vínculos de solidaridad impropia, que no nacen ni de la ley ni del contrato, sino de la sentencia que los declara en aras del interés social de protección al perjudicado, pero tal solidaridad únicamente es aplicable cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, o dicho de otra forma cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas), solidaridad que evita el litisconsorcio pasivo necesario y no limita las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC ( STS de 5 de mayo de 2010 ).

CUARTO: Por último, no se insta en el recurso interpuesto la condena de la contratista, sino en su fundamentación que los pronunciamientos de esta sentencia vinculen en un ulterior proceso que se siga contra ella, sin otras precisiones, pues la apelante en este extremo se limita a reproducir lo indicado en la sentencia apelada con respecto a RTK Gestora de la Construcción Norte S.L., con relación a la cual señala: "no cabe descartar la responsabilidad de esta mercantil en la defectuosa ejecución de determinadas partidas de obra", lo que es cuestión que deberá discutirse en el eventual procedimiento que se siga contra la misma, postulando en el suplico del recurso exclusivamente la desestimación de la demanda con respecto al apelante, sin ninguna otra clase de petición adicional en tal sentido.

QUINTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ordes, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.