Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3185/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:3ª. Atala

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/010755

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3185/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 990/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:SICESAL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:MARIA GEMA PEREZ REY

Recurrido/a / Errekurritua: GARSE TASACIONES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua:ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA

SENTENCIA Nº 217/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 990/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de SICESAL S.A. apelante, representado por el Procurador Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Sra. MARIA GEMA PEREZ REY contra GARSE TASACIONES S.L. apelado, representado por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por la Letrada Sra. ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2012

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo esencialmente la demanda efectuada por Garse Tasaciones SL contra Sicesal SA, condenando a Sicesal SA a pagar a Garse Tasaciones SL la cantidad de 95000 euros, incrementada en un 5% por cada año transcurrido desde la fecha de la primera vista judicial, es decir el 24 de junio de 2008, y hasta el completo pago, con aplicación del IVA correspondiente a la fecha en que surgió la obligación del pago, que no es otra que el de la firmeza de la sentencia, cantidad a la que se deben adicionar los intereses legales previsto en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda, y sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde la fecha de la sentencia.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Sicesal SA el pago de las mismas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan

PRIMERO.-La representación procesal de 'Sicesal S.L.', interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 990/2010, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución de instancia, y resolviendo sobre las cuestiones objeto de proceso, desestime en su integridad la demanda, absolviendo de sus pedimentos a mi mandante.

Se alega como fundamento del recurso:

-vulneración de las normas sobre interpretación de los contratos, arts. 1281 a 1288 CC , y doctrina y jurisprudencia aplicable, por cuanto la sentencia basa la admisión de la demanda, fundamentalmente, en la aplicación rigurosa del artículo 1281 CC , y entiende esta parte que dicha aplicación no es correcta.

Que la sentencia se fundamenta en la literalidad de la cláusula cuarta. Y siendo ese su criterio debería haber tenido en cuenta que dicha literalidad, por coherencia, habría que aplicarla a todo el contenido del contrato y no a una sola parte.

Que no sigue la pauta establecida en el artículo 1281 CC puesto que el contrato no puede interpretarse cláusula por cláusula sino que habrá que estar al 'sentido de sus cláusulas' analizadas en su conjunto y no de manera parcial.

Que el artículo 1281 consta de dos párrafos, y aunque el primer párrafo en principio parece tener carácter preferencial, dice la doctrina que ello ha de ser entendido con matices y requiere para su aplicación de una interpretación previa que no impide que se realice la interpretación de la intención de los contratantes más alla de las palabras textuales.

Y que el juzgador no ha efectuado el análisis de la interpretación de las partes, porque hay material probatorio suficiente para matizar lo que aparentemente expresan las palabras de la cláusula cuarta del contrato, y porque la literalidad del contrato en este caso no concuerda en muchos aspectos con la documental que prueba el trabajo realizado.

Que si hablamos de literalidad y de su correspondencia con la realidad el citado contrato se formaliza entre mi mandante y Garse Tasaciones S.L., cuyo objeto social es 'Servicios de tasación y tarificación. Compraventa de fincas, su administración y construcción de obras públicas y civiles', muy alejado del objeto del contrato de arrendamiento de servicios, que es una pericial derivada de un siniestro relacionado con seguros.

Que la demandante es una mercantil cuyo principal accionista es el perito quien realmente realizaba el arrendamiento de servicios. Don Pedro Francisco , y a éste por motivos que se desconoce, le interasaba facturar a través de dicha mercantil.

Que con ello se deja de manifiesto que la literalidad del contrato no se corresponde con la realidad de la contratación, lo que coadyuva a la petición sobre la necesaria valoración de la intención de las partes y el contenido del contrato va más allá de la propia literalidad.

Que por otra parte, aunque quien contrata es ' Sicesal S.A.' lo cierto y verdad es que el informe que se realiza y que se presenta en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Henares, y por cuya causa interviene en dicho procedimiento el Sr. Pedro Francisco , no se presenta en nombre de 'Sicesal S.A.' Sino que se presenta en nombre de Victorio , codemandado en dicho procedimiento.

Que letrados, Sr. Pedro Enrique y el Sr. Bernardino , aclararon la razón de la intervención del Sr. Pedro Francisco en relación directa con la defensa del Sr. Everardo .

Que cuando Pedro Francisco contacta con Sicesal S.A. y le propone 'sus soluciones al problema', y tras firmar el contrato de arrendamiento, el, por entonces, abogado de 'Sicesal S..', Don. Pedro Enrique , ya había presentado la contestación a la demanda y había acogido el sistema de nombramiento de perito judicial para el desarrollo de la misma.

Luego no era posible que la actuación del Sr. Pedro Francisco se realizara formalmente en nombre de Sicesal S.A., pero considerando su intervención 'interesante' para los intereses comunes de la defensa de los codemandados, se formuló la intervención del Sr. Pedro Francisco , por vía del otro codemandado a la vista de que los intereses eran coincidentes.

Que 'Sicesal S.A.' asumió el costo de la pericial, lo cual se ajusta perfectamente a derecho, porque Don. Everardo no tenía capacidad económica para hacerlo.

Pero que este hecho condicionaba el objeto del contrato, su contenido y con ello, entendemos su precio.

Que se obvia la valoración de cuál era la intención real de los contratantes, cuál fue el servicio realmente prestado por el perito y cuál era el debido de realizar, así como su precio.

Que ha quedado acreditado que Don Pedro Francisco fue quien propuso y confeccionó el contrato, así lo reconoció en el acto de la vista.

Que en esa propuesta-contrato el perito propone, y Sicesal acepta el contenido del contrato, su objeto, su precio y sus condiciones.

Y que siguiendo el criterio de literalidad de la sentencia, que el contrato se formalizó con el objeto que aparece en la cláusula primera del mismo.

Contenido de la cláusula primera que corrobora lo manifestado por el Sr. Jose Ángel en el acto de la vista respecto de que en sus servicios el perito asumía la defensa contra el tercero y contra su propia compañía.

Que existe prueba documental que avala que la intención de las partes en la contratación existente era para solventar los dos problemas de Sicesal expuestos, derivados del siniestro.

Que el conflicto con la compañía de seguros radicaba, como resulta del doc. nº 12 aportado con el escrito solicitando intervencion de tercero, en la denegación de la defensa (Procurador, abogado, perito) que sin ningún género de dudas puso a 'Sicesal S.A.' en un evidente estado de indefensión o de desamparo.

Que de la literalidad de esta cláusula primera del contrato se desprende que los apartados A y E se relacionan directamente con la intervención del perito en el ámbito del pleito, es decir su informe pericial.

Pero que del apartado D se desprende que el objeto de la contratación y por cuyo cumplimiento se devengaría el derecho del perito a cobrar sus honorarios, se circunscribe también al conflicto existente entre SICESAL S.A. y CATALANA OCCIDENTE S.A., o más exactamente al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la aseguradora para con Sicesal S.A., por ello el perito, cuando redacta el contrato implica el contenido de sus servicios al conflicto de 'Sicesal S.A.' con la asegurado y su defensa contra ella.

Que la redacción de la cláusula, se encuadra en el artículo 38 LCS , pero que dicho encuadre es indebido, y que el citado apartado de la clausula primera debe analizarse de conformidad con lo expuesto en el artículo 1288 CC , porque es oscura o en su defecto nula.

Que dicha cláusula solo se entiende en el sentido manifestado por esta parte, Pedro Francisco entendía o asumía en su obligación la defensa de Sicesal S.A. contra su aseguradora y que ello conllevaba que fuera la compañía de seguros quien abonara sus honorarios.

Lo que coincide necesariamente con el correo electrónico enviado en fecha 19 de noviembre de 2008 a Don Jose Ángel , que consta en las actuaciones aportado como documento nº 22 del escrito solicitando la intervención de tercero.

Que D. Pedro Francisco se propone como hemos reiterado, para solventar dos problemas, uno, el derivado del propio siniestro, otro el derivado del incumplimiento de las obligaciones derivadas del aseguramiento de 'Sicesal S.A.' con Catalana de Occidente.

El Sr. Pedro Francisco lo niega en el pleito, y la sentencia no entra a analizar este aspecto, porque circunscribe el objeto del pleito a la aplicación de la cláusula cuarta, lo que resulta inocoherente de la propia sentencia en la medida que sentencia, en el fundamento de derecho primero dice 'en este caso el servicio se establece en dos pagos, de acuerdo con los previsto en el contrato (documento nº 1 de la demanda), un pago fijo de 95.000 euros, y otro pago dependiendo del resultado del pleito de otros 95.000 euros.

Y que por lo tanto siguiendo el análisis de la resolución recurrida el objeto del pleito es el pago del precio del contrato, y no solo lo establecido en la cláusula cuarta, independiente del resto.

Que por tanto, en la medida que las obligaciones de Catalana Occidente S.A. están sin dirimir, y el pleito asumía su defensa, el objeto del contrato no ha concluido y por ello no ha nacido el derecho a cobrar lo reclamado.

- error en la valoración de la prueba, concurriendo error en el consentimiento

- error en la valoración de la prueba en relación al carácter leonino del contrato, más concretamente, de la testifical del Sr. Pons y al haber omitido la prueba practicada a instancia de la recurrente consistente en el oficio remitido al Consorcio de Compensación de Seguros, única prueba imparcial

-e infracción del art. 394 LEC en relación a la condena en costas, por cuanto se ha producido una estimación parcial de la demanda

La parte demandante se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia desestimando el recurso interpuesto y condenando en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Previamente a entrar a analizar los motivos de recurso, se estima adecuado fijar los antecedentes básicos de la presente resolución.

La representación procesal de 'Garse Tasaciones S.L.' formula demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad 'Sicesal S.A.' en reclamación de cantidad en concepto de prima pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las partes con fecha 20-11-03, a través de sus respectivos representantes, D. Jose Ángel por la demandada, y la entidad actora a través de D. Pedro Francisco , solicitando en el suplico la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de resulte de incrementar la suma de 95.000 euros en un 5 % por cada año que transcurra desde el 15-1-08 hasta el efectivo pago, y aplicando el IVA a la cantidad resultante, con los intereses legalmente previstos.

La representación procesal de 'Sicesal S.L.' formula contestación oponiéndose a la pretensión de contrario alegando, en síntesis:

1º-que el objeto del contrato, delimitado en la cláusula primera, comprendía además de la prestación de los servicios en relación a las acciones ejercitadas por tercero frente a 'Sicesal S.L.' y a los que se refieren los apartados A y E de dicha cláusula, los servicios en relación o frente a la compañía aseguradora de 'Sicesal S.L.' y a los que se refieren los apartados B, C y D, y que éstos no han sido ejecutados por la actora y que sin embargo ha cobrado por ellos, pago efectuado por la demandada a pesar del cumplimiento parcial de las obligaciones, porque se esperaba la ejecución del contrato en su totalidad, incluyendo la intervención del perito contra la aseguradora Catalana Occidente, la aseguradora con quien tenía suscrita póliza de responsabilidad civil y que a los dos años de acaecido el siniestro comunicó que la demandada debiera disponer lo necesario para su defensa, contestando a la demanda judicial ya interpuesta, por cuanto la garantía contratada alcanza hasta 1.201.995,31 euros.

Y que no procede se exija el pago de la prima cuando el objeto del contrato no se ha finalizado.

2º-que la estipulación cuarta no recoge la real intención de los contratantes, porque establece una prima por objetivos del perito, y que lo que debía lograrse para la obtención de la prima era que el siniestro saliera a coste cero a Sicesal por mor del cumplimiento de la póliza de responsabilidad civil, incluidos los gastos de procedimiento, de ahí el empleo del plural en cuanto a los procesos judiciales

3º-que el contrato es leonino, por cuanto:

a.-no es desorbitado mantener que, en materia de siniestros y seguros, no existía una igualdad de condiciones entre las partes a la hora de afrontar el contrato, solo hay que ver las actividades de cada mercantil, y por tanto ha de predicarse la 'inexperiendica' Sicesal S.A. o si se prefiere el abismo entre la experiencia del perito y la de la parte contratante en la materia objeto de contrato.

Que el precio del servicio en su totalidad, se establece en la estipulación tercera : 95.000 más IVA. Y que a pesar de ello, se incluye la cláusula cuarta que establece una remuneración extra y sin causa , que llama prima, esto es independiente de la prestación del servicio, lo que se contradice con el propio contrato de arrendamiento de servicios -prestar a la otra un servicio por precio cierto.-

Que Garse Tasaciones S.L. se aprovechó del 'estado de necesidad' de 'Sicesal S.A.' para incluir cláusulas que en condiciones de normalidad no se hubieran firmado.

Y que eso supone un vicio en el consentimiento de Sicesal S.A., y por ello esa cláusula se debe tener por no puesta, porque es leonina, en los términos señalados por el T.S.

b.-Se establece un interés moratorio absolutamente ilógico, por cuanto los intereses moratorios tienen carácter de pena o sanción por el retraso en el cumplimiento de la obligación, y en el caso que nos ocupa sólo desde la firmeza de dicha sentencia puede cumplirse la obligación, sin embargo se establece, como castigo o cláusula penal un interés moratorio de un 5% por cada año, tomando como referencia para el cómputo de la mora como fecha del incremento del interés moratorio en la fecha desde la primera vista judicial.

Por lo que solicita la aplicación de los preceptos señalados por el Tribunal Supremo, artículos 1.255 , 1.275 y 7.1 y 2 , 1.258 y 1.154 del Código Civil , y en consecuencia se anule la cláusula cuarta del contrato firmado entre las partes o alternativamente, se declare que con lo abonado quedan abonadas las obligaciones derivadas del contrato.

-que el Sr. Jose Ángel no ha admitido nunca que se debiera el pago, sin que sus actos y contestación se puedan analizar de manera aislada y descontextualizada, porque aun en el caso de que hubiera reconocido la deuda, ese reconocimiento no sería debido sino a un error provocado por el actor.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, concluyendo, en síntesis, que los términos del contrato y en concreto de la cláusula cuarta son claros, que se preveían dos pagos, un pago fijo de 95.000 euros, ya abonado por la actora, y otro pago dependiendo del resultado previsto en el contrato de otros 95.000 euros y que habiéndose logrado tal resultado, procede el abono de la cantidad reclamada.

TERCERO.-Comenzando con el primero de los motivos de apelación, ha de recordarse que, en clave de calificación e interpretación contractual, la interpretación de los contratos es competencia del Tribunal de instancia y sólo puede ser revisable cuando sea ilógica, absurda o contraria a la Ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 dice que «la doctrina de esta Sala parte de atribuir al juzgador de instancia como función soberana la de la calificación e interpretación de los contratos, siendo únicamente revisable en casación cuando se muestre contraria a la Ley o a la lógica ( sentencias de 16 de julio de 2002 , 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003 , 29 de enero , 20 de mayo de 2004 , 25 de octubre y 12 de noviembre de 2004 , 24 de enero y 5 de junio de 2006 ), debiendo prosperar la denuncia casacional únicamente cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado ( sentencia de 20 de mayo de 2004 y las allí referidas)».

Poner de relieve que la interpretación contractual tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado fijando las obligaciones asumidas para cada uno de ellos en la relación contractual.

La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 a 1289 del CC ., constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del art. 1281 del CC ., de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los articulos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal - Sentencias del TS de 24 de mayo de 1991 , 1 de julio de 1997 y 23 de enero de 2003 .

Al respecto, en fechas más reciente el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 9 diciembre 2008, recurso 1880/2003 'Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( sentencias de 30 mayo 2000 , 28 junio 2004 , 30 marzo , 9 julio y 13 diciembre 2007 , entre otras muchas).

La Sentencia de 5 diciembre 2008, recurso 270/2004 'En materia de interpretación, la prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( SSTS 24 de febrero de 1998 ; 25 de enero de 2007 )'.

La de fecha 20 noviembre 2008, recurso 2098/2003 'No hay más que recordar aquí la doctrina repetida de esta Sala que ante la alegación conjunta de diversos criterios para la interpretación de los contratos, ha declarado que no cabe aplicar las reglas hermenéuticas del Código Civil, al no resultar posible su inaplicación o infracción simultánea, añadiéndose que de no poder aplicarse el criterio literal contenido en el artículo 1281.1 CC , 'entra en juego el llamado canon de la totalidad que permite aportar de forma independiente y autónoma, es decir, en motivos separados las reglas interpretativas subordinadas o complementarias recogidas en el artículo 1281.2 y siguientes, por no resultar de la literalidad la verdadera voluntad de las partes' ( SSTS de 3 febrero 1988 , 1 marzo 1993 , 9 abril 1996 y 15 diciembre 2000 )'.

Y en todo caso, como señala la Sentencia de 26 julio 2007, recurso 3619/2000 'De este modo, sólo hay que acudir a la intención, aplicando, en su caso, el artículo 1282 CC , cuando la manifestación o declaración a interpretar ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus palabras ( SSTS 22 de marzo de 1950 , 23 de junio de 1982 , 19 de septiembre de 2000 , 1 de febrero de 2001 , 24 de octubre de 2003 , 2 de abril de 2004 , etc.)'.

En el caso litigioso, la parte recurrente no discrepa de la calificación por el Juzgador de Instancia del contrato suscrito entre las partes como contrato de arrendamiento de servicios, calificación no impugnada por la parte recurrente, sino de la valoración acerca del objeto del contrato y consiguiente intención de las partes contratantes y, por ende, obligación de pago de la cantidad reclamada y acogida por la Sentencia de instancia.

Resulta obligado examinar por tanto si se ha producido algún tipo de infracción en el momento de realizar la interpretación del contrato.

Con carácter previo en lo que hace a todas las alegaciones tendentes a fundamentar la procedencia de una interpretación tendente a averiguar la intención de las partes contratantes más allá de la literalidad de la cláusula cuarta del contrato, tales como el objeto social de la entidad actora y la presentación del informe pericial realizado en cumplimiento del contrato litigioso en autos de Juicio 649/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares en nombre de D. Victorio , otro de los codemandados, en nada coadyuvan a la interpretación global o en conjunto de las cláusulas contractuales que se postula.

En cuanto a este último extremo, como bien se aduce quedó perfectamente explicado en el acto de juicio por los Letrados Don. Pedro Enrique , quien asumiera la defensa de la aquí demandada recurrente en aquellos autos, Don. Bernardino , quien asumiera la defensa de D. Victorio .

Y sobre la circunstancia de haberse una modificación del objeto del contrato, que se esgrime en relación al segundo motivo de apelación, lo que determinaría sería la innecesariedad de la labor interpretativa que se pretende.

Expuesto ello, como se ha indicado en el Fundamento de Derecho precedente, nos encontramos el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad en concepto de prima pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las partes con fecha 20-11-03.

Dispone dicha cláusula que 'una vez terminados todos los procesos judiciales y si se obtuviese éxito absolviendo a Sicesal SA de cualquier Responsabilidad Civil fuera de la póliza contratada, se primará la minuta con 95000 euros; cantidad ésta que se aumentará al precio base fijado en el presente Arrendamiento de Servicios Técnicos. Dicho importe se corregirá incrementándolo en un 5% por cada año transcurrido a contar desde la primera vista judicial. En la emisión de la factura se añadirá el imputado del IVA correspondiente'.

Cláusula en la que como de forma correcta concluye el Juzgador de Instancia, se pacta una prima para el caso que 'Sicesal S.A.' quedare exonerada de cualquier responsabilidad civil más allá de la cobertura pactada por dicha garantía en la póliza de seguro de responsabilidad civil que tenía contratada con Seguros Catalana Occidente, teniendo pactada en dicha póliza una cobertura por siniestro de 1.201.995,31 euros, según resulta de la comunicación remitida por la aseguradora (obrante al folio 312 de las actuaciones).

Literalidad de la cláusula que efectivamente no ofrece duda, y que la demandada tampoco cuestiona en apelación.

La impugnación se fundamenta en que no procede una interpretación aislada de la precitada cláusula, entendiendo la recurrente que atendiendo al objeto del contrato en los términos convenidos en la cláusula primera resulta cuál era la intención de las partes acerca del objeto del contrato y consiguiente obligación de pago de la cantidad reclamada y acogida por la Sentencia de instancia.

Que una tal intención era solventar los dos problemas de ' Sicesal S.A.' derivados del siniestro, cuales eran la reclamación formulada por terceros y el conflicto surgido por el incumplimiento por Seguros Catalana Occidente S.A. de sus obligaciones contractuales para con 'Sicesal S.A.'.

Pues bien, cabe adelantar que no puede compartirse la postura interpretativa de la parte recurrente.

En primer lugar ha de significarse que esta Sala no llega a identificar en el recurso de apelación cuál es el servicio que la recurrente mantiene había de prestarse por la actora en relación a la aseguradora 'Seguros Catalana Occidente S.A.'a fín de obtener el abono de los honorarios satisfechos a la demandante.

Y atendiendo al objeto de los servicios pactados en los apartados B,C y D de la cláusula primera del contrato, es claro que ninguna relación guarda con una posible actuación de la parte actora en defensa de los intereses de 'Sicesal S.A.' respecto a 'Seguros Catalana Occidente S.A.'en orden a la percepción o cobro de los gastos del procedimiento judicial que tuvo que sufragar, y más en concreto, de los honorarios devengados por el nombramiento de perito.

Basta dar lectura a los dos primeros párrafos de la cláusula primera y que preceden a la descripción de las prestaciones u operaciones a realizar por la actora:

'Constituye el objeto del presente contrato la asistencia técnica pericial de D. Pedro Francisco de GARSE TASACIONES S.L. en el caso del siniestro que nos ocupa, con respecto a la reclamación formulada por Terceros, la Parte Asegurada y/o SICESAL S.A., contratante de sus servicios, cubiertos en parte por la Entidad Aseguradora mediante póliza, suplemento o ampliación de la misma.

Tal objeto enunciado anteriormente en su aspecto más amplio, comprenderá específicamente las prestaciones o cometidos que a continuación se detallan'.

Es decir, y relevante, el objeto del contrato viene constituído por la asistencia técnica pericial de la actora. Y además en relación a la reclamación formulada por terceros.

Siniestro y terceros que no eran sino los que dieron lugar a la demanda de Juicio Ordinario sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares.

Interpretación que viene confirmada por la propia relación de operaciones a realizar por la actora.

Así en el párrafo tercero se establece 'Dado el acaecimiento del siniestro-cuyos datos se reflejan en el Nombramiento de Perito que se adjunta al presente contrato-el Perito ha acudido al lugar del mismo, donde a la vista de las Pólizas y Suplementos que cubren los bienes siniestrados y los reclamados por Terceros, realizará las operaciones siguientes:'.

Nuevamente, las operaciones a realizar por el perito guardan directa conexión con las reclamaciones formuladas en aquél procedimiento. Y a tal efecto deben tener como base, por un lado, las pólizas y suplementos de los bienes siniestrados, y, por otro, los reclamados por terceros.

Párrafo que claramente alude a un estudio de las pólizas al amparo de cuya cobertura y pago formulaban demanda las aseguradoras codemandantes en autos de Juicio Ordinario sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, y reclamaciones formuladas.

Lo que guarda absoluta lógica con las operaciones o prestaciones recogidas en los apartados B y C, y cabe decir D en su primer apartado:

B.-Determinación exacta de la correspondencia de los bienes afectados por el siniestro con aquellos cubiertos por Pólizas en vigor o Suplementos de las mismas.

C.-Cálculo, evaluación, tasación de los daños sufridos en los bienes, determinados de acuerdo con el apartado anterior, así como su correspondencia al respecto de los capitales a ellos asignados en los Condicionados de las Pólizas que los cubra y sus complementos.

D.-Defensa de los intereses de la Parte Asegurada y/o SICESAL,S.A. en orden a su percepción evaluada de acuerdo con los apartados anteriores; ...'.

En definitiva lo que se establece es un estudio de las pólizas y suplementos al amparo de cuya cobertura y pago formulaban demanda las aseguradoras demandantes en autos de Juicio Ordinario sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, y reclamaciones formuladas, y consiguiente constatación de la correspondencia de los bienes afectados con los cubiertos en dichas pólizas o suplementos de las mismas, para a continuación proceder al cálculo o tasación de daños y correspondencia de los capitales asignados. Y ello en orden a una percepción de indemnización.

Donde se suscita la falta de la debida claridad y coherencia es en el apartado D cuando se indica que la defensa de los intereses de la actora en orden a dicha percepción evaluada será ejercida frente al Perito designado por la parte Aseguradora Catalana Occidente S.A. 'y que finalizará con la firma del Acta de acuerdo entre ambos Peritos; la forma de aquella que refleje el acuerdo adoptado por mayoría en caso de nombramiento de Tercer Perito; o la terminación del procedimiento de impugnación que se incoe'.

Y ello por cuanto como alega la recurrente admitiría encuadre en el art. 38 LCS , pero no es el caso, como expusiere la propia aseguradora 'Seguros Catalana Occidente S.A.'(folio 334 de las actuaciones).

Ahora bien, no puede compartirse con la recurrente que dicha cláusula se entiende en el sentido que la actora ó el Sr. Pedro Francisco asumia la defensa de la demandada contra su aseguradora.

Nada cabe inferir del apartado D precitado en tal sentido, y menos si cabe atendiendo al resto del clausulado.

Y no coadyuva tampoco a una tal conclusión el correo electrónico remitido por el Sr. Pedro Francisco el 19-11-08 al Sr. Jose Ángel (folio 335 de las actuaciones). En el mismo simplemente le recuerda que está pendiente de liquidación la cantidad reclamada en este procedimiento, y ello a efectos que lo tenga en cuenta frente a cualquier reclamación que pudiera realizar la actora frente a la aseguradora.

Y, desde luego, la hipótesis que se presenta por la misma recurrente como alternativa resulta más razonable.

Finalmente, y reiterando lo anteriormente argumentado acerca de la literalidad de la cláusula cuarta del contrato, en la se pacta una prima para el caso que 'Sicesal S.A.' quedare exonerada de cualquier responsabilidad civil más allá de la cobertura pactada por dicha garantía en la póliza de seguro de responsabilidad civil que tenía contratada con Seguros Catalana Occidente, como concluye el Juzgador de Instancia cumplido tal y no condicionado a ningún otro requisito o presupuesto, surge la obligación de pago para la demandada.

En este punto ha de añadirse a todo lo expuesto como anteriormente se ha señalado, y en relación también a las alegaciones de la recurrente sobre el uso del plural 'procesos judiciales' en la estipulación cuarta, que esta Sala no llega a identificar en el recurso de apelación cuál es el servicio que la recurrente mantiene había de prestarse por la actora en relación a la aseguradora 'Seguros Catalana Occidente S.A.'a fín de obtener el abono de los honorarios satisfechos a la demandante.

Por todo lo cual, ha de desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.-Llegados a este punto, y en relación al segundo de los motivos de impugnación de errónea valoración de la prueba que se hace valer en relación al error en el consentimiento y consiguiente nulidad del contrato, poner de relieve que el planteamiento que se realiza en tal sentido en esta alzada difiere totalmente de los términos de la contestación, y por la vía del recurso de apelación no cabe introducir alegaciones no formuladas en la instancia en amparo de lo que se pretende, pues ello supondría quebrantamiento del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' o de la prohibición de la ' mutatio libelli', lo que viene ahora recogido de forma expresa en el art. 456 de la LEC 1/2000 al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar se dicte otro u otra más favorable al recurrente,...'.

En todo caso, la Sala ha de disentir del criterio que mantiene la recurrente sobre la viabilidad procesal de peticionar la desestimación de la demanda invocando tal error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, sin formular reconvención.

Ello es asi porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en forma reiterada y uniforme en doctrina recordada entre otras en su Sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de precedentes que ' sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción'.

La STS 17-2-2006 '... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...'.

La citada doctrina, que exige que la nulidad relativa o anulabilidad-grado de invalidez de los contratos distinto a la nulidad absoluta a radical y que se produce, entre otros supuestos, cuando la ineficacia invocada se funda en la existencia de vicios de consentimiento en la formación de voluntad, entre los que se encuentra el error esencial y excusable se haga valer necesariamente por vía de acción bien ejercitada en la demanda principal o por vía reconvencional, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil , que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este ultimo precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo además que la misma venga referida ' al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez'.

Con ello el legislador ha limitado el alcance de ese excepcional tratamiento procesal previsto en el citado art. 408.2 LEC a la nulidad absoluta, limitando o concretando a esa forma de nulidad radical, el termino nulidad, que genéricamente contenía el borrador de anteproyecto, evitando asi que dentro del mismo pudiera interpretarse incluida cualquier grado de ineficacia del contrato. Solo en esos casos de nulidad absoluta, se otorga al actor, y no cuando lo que se excepciona es la nulidad relativa o anulabilidad, la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en esa nulidad absoluta en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Y la consecuencia de su no ejercicio en tal forma no puede ser otra que la imposibilidad de su enjuiciamiento.

QUINTO.-La apelante en el tercero de los motivos de apelación insiste en el carácter leonino del contrato, alegando error en la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo', más concretamente, de la testifical del Sr. Pons y al haber omitido la prueba practicada a instancia de la recurrente consistente en el oficio remitido al Consorcio de Compensación de Seguros, única prueba imparcial.

Para la resolución de este motivo de apelación, ha de recordarse nos encontramos el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad en concepto de prima pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de servicios para el caso que 'Sicesal S.A.' quedare exonerada de cualquier responsabilidad civil más allá de la cobertura pactada por dicha garantía en la póliza de seguro de responsabilidad civil que tenía contratada con Seguros Catalana Occidente, y no condicionado a ningún otro requisito o presupuesto, por lo que obtenido aquél resultado o cumplida aquella, surge la obligación de pago para la demandada.

Expuesto ello, en lo que hace a la cuantía de la prima objeto del pleito,lo acordado por las partes lo fue en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1255 del Código Civil y si este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 1258 CC ) , con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo, en el caso concreto no puede concluirse se produzca un tal desequilibrio.

'Sicesal S.A.' tenia contratada una póliza de seguro de responsabilidad civil con cobertura de un máximo de 1.201.995,31 euros y se le dirige demanda en reclamación de 16.000.000 de euros, pactándose además de los honorarios, una prima de 95.000 euros a favor de la aquí actora para el caso que aquella quedare exonerada de cualquier responsabilidad civil más allá de la precitada cobertura, lo que se ha cumplido al haberse dictado Sentencia absolutoria.

A mayor abundamiento si cabe, ha de ponerse de relieve en primer lugar que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

En segundo lugar, recordar que el art. 376 de la LEC autoriza al Juzgador 'a quo' a apreciar libremente las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, y esto es precisamente lo que ha ocurrido en este caso por cuanto el Juez de Primera Instancia ha valorado la prueba personal practicada en la vista conforme a su libertad de apreciación y a las reglas de la sana crítica y ha alcanzado la conclusión de que que el precio establecido en el contrato, de acuerdo con la reclamación que se dirigía a 'Sicesal S.A.' de 16 millones de euros, entraría dentro de lo que podría ser ordinario reclamar, dada la naturaleza y complejidad del pleito para el que se elaboró la pericial.

Y cuanto se trata de valoración judicial de la credibilidad de la prueba personal desarrollada en la vista, la valoración es una potestad exclusiva del Juez que presidió la vista y que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, circunstancia esta que se podrá o no compartir pero que se pone de manifiesto en la resolución recurrida, sin que se revele ilógica o irracional, y más cuando la prueba practicada a instancia de la demandada recurrente consistente en la unión a autos el baremo de honorarios de peritos tasadores de seguros en siniestros de riesgos extraordinarios aprobado por la Dirección General del Consorcio de Compensación de Seguros, no es adecuada para desvirtuar los resultados de tales pruebas.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2000 , invocada por la recurrente tanto en instancia como en esta alzada, aunque referida a un supuesto de hecho totalmente distinto del objeto de este pleito, ha de proporcionarse la base fáctica en que poder apoyar tal alegación 'pues si con la sola invocación de que un contrato es leonino pudiera burlarse el cumplimiento de las obligaciones libremente contenidas, la seguridad jurídica quedaría a merced de quienes voluntariamente quisieran cumplir tales obligaciones ( Sentencia 4 febrero 1976 )'.

Y en el caso litigioso, por un lado, el objeto del pleito no viene constituído por el precio, sino por la prima, y, por otro, como argumenta el Juez de Instancia la naturaleza y complejidad del pleito para el que se elaboró la pericial, es puesta de manifiesto por todos los intervinientes en el acto de juicio, y la proporcionalidad de los honorarios se concluye con arreglo a dicho extremo.

SEXTO.-A través del último motivo de apelación se impugna el pronunciamiento sobre costas procesales por vulneración del art. 394 LEC , entendiendo que al establecer como fecha de devengo del interés del 5 % el 24-6-08, en lugar del 15-1- 08 tal y como se solicitaba en el suplico de la demanda, constituye una estimación parcial de la demanda ya que supone una reducción o minoración de 2.102,45 euros.

Este motivo de apelación ha de correr igual suerte desestimatoria.

Tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 7-5-08 'La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 . Concurre estimación sustancial de la demanda , entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )'.

La Sentencia de 14-9-07 argumenta 'Según expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 , el artículo 523 LEC 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda , que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En la misma línea las Sentencias de 15 y 5 de Junio de 2007 .

Y la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ha sido acogida en Sentencias de 6 de Junio de 2006 , de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 .

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido no puede calificarse de relevante y deriva de un criterio razonable del Juzgador de Instancia, pero que no tiene carácter sustancial para el éxito de la pretensión formulada por la actora.

SÉPTIMO.-La desestimación íntegra del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Sicesal S.L.' contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 990/2010 ; y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3185/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.