Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 826/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00217/2012

Fecha: 26 DE ABRIL DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 826/2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante-Demandante: Dª Carolina

PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERAN

Apelado-Demandado: POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª JOSÉ BUENO RAMÍREZ

Autos: 1725/10 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintiséis de abril de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1725/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 826/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Carolina , representada por el Procurador D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERAN, y como apelado POPULAR BANCA PRIVADA S.A. representado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1725/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 49 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Amelia Reillo Álvarez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Madrid se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2011 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER, en nombre y representación de Dña. Carolina contra POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante el Procurador Sr. D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión actora al entender que no hubo demora en el cumplimiento de la orden de traspaso de fondos dada por la demandante, pues, acogiendo los argumentos de la parte demandada expresados en la contestación, señala que si bien el fondo de inversión que la demandante pretendía liquidar de forma inmediata y trasladar el efectivo a otro más seguro para mantenerse a salvo de una previsible caída bursátil, era extranjero y, por tanto, POPULAR BANCA PRIVADA actuaba tanto de comercializadora como de gestora de origen, y como el producto o institución de inversión colectiva de destino tenía nacionalidad española, era necesaria la intervención de la sociedad gestora de destino, lo cual implica la utilización de unos días en la transmisión de datos, que ni siquiera fueron consumidos por la demandada.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora, que reitera sus pretensiones alegando tres motivos de apelación:

Infracción de normas y garantías procesales por haberse acordado una diligencia final sin petición de la parte demandada, que había interesado días antes esa prueba por ampliación de hechos, la cual se admitió mediante providencia antes de conocerse la respuesta de la actora.

Considera erróneamente valorada la prueba porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.2 L 35/2003 la comercializadora de destino que recibe la solicitud debe remitirla de modo inmediato a la gestora de destino, y eso no lo hizo así la demandada, que recibiendo la orden de venta el día 16 de enero de 2008 antes de las 14,30h, no la remitió a la gestora de destino hasta el día siguiente a las 12h, cuando, además, la solicitud llegó a su poder antes de las 15h, momento en que por decisión unilateral de la demandada se cierran las comunicaciones telemáticas. También entiende que se ha valorado erróneamente la información remitida como diligencia final, que no debió ser admitida, porque la sociedad informante IBERPAY no señala la necesidad de emplear un día hábil para completar el supuesto trámite operativo de traspaso de fondos, pero aunque hubiese sido así, y aún con la recepción de la orden el día 17, la demandada pudo tramitar la orden el 18 de enero a las 12h. Del mismo modo reprocha no haber tenido en cuenta que POPULAR GESTIÓN y POPULAR BANCA PRIVADA pertenecen al GRUPO BANCO POPULAR, que de acuerdo con sus propias condiciones generales contemplan la actuación como un todo unitario con transmisión inmediata de las órdenes.

Considera infringido el artículo 28 L 35/2003, porque aun siguiendo la secuencia de hechos alegada por la demandada, ésta dejó pasar desde el día 17 de enero por la noche, cuando POPULAR GESTIÓN remitió a POPULAR BANCA PRIVADA las tres órdenes recibidas, hasta el día 21 de enero a las 12h, en que remite las órdenes de venta a las gestoras de origen, sin hacer nada, a pesar de contar con un día hábil para hacerlo, el día 18 de enero, que no estaba justificado que se empleara para realizar las comprobaciones fiscales, pues, como indica la CNMV, no eran necesarias por ser POPULAR BANCA PRIVADA tanto la comercializadora de origen como la de destino, ni tampoco está justificado el retraso aduciendo necesidades operativas por ser el de destino un fondo de nacionalidad española, pues ninguna norma legal exige a la comercializadora completar una comunicación a la gestora de destino que suponga emplear un día hábil.

Entiende infringido el principio de jerarquía normativa, porque la Sra. Magistrado de primera instancia ha fundamentado su decisión en una Instrucción Operativa aprobada por una entidad privada que añade un día hábil adicional por necesidades operativas al único día hábil impuesto por la Ley para que la sociedad de inversión tramite la orden de traspaso desde que obre en su poder.

SEGUNDO. - El primero de los motivos de apelación alegados carece de fuerza revocatoria de la resolución apelada, pues aun estimando la pretensión de la recurrente, su único efecto sería el de no tomar en consideración la prueba practicada, y resulta que el contenido de la misma no es más que la certificación sobre determinados extremos legales contenidos en la legislación administrativa relacionada con el Sistema Nacional de Compensación Electrónica, conjunto normativo que no puede concebirse como elemento fáctico relacionado con el objeto del litigio, sino como referencias a textos legales cuya aplicación e interpretación corresponde al Juez hacerla de oficio.

TERCERO. - Para decidir sobre el segundo de los motivos de apelación ha de tenerse en cuenta que la pretensión actora se sustenta en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le correspondían como comercializadora, tanto del fondo de inversión de origen como del de destino, contando a su favor con un informe emitido por la Comisión Nacional de Mercado de Valores en contestación a su reclamación donde se concluía que si la fecha efectiva de la solicitud de traspaso fue recibida por la demandada el día 16 de enero, el reembolso del fondo de origen debió hacerse el 17 de enero, argumentando en el informe que la razón está en que por ser comercializadora de ambos fondos, no es necesario hacer las comprobaciones previstas en el artículo 28.2 Ley 35/2003 , ni, por tanto, emplear en ello el plazo de dos días hábiles señalado en la norma. La demandada reconoce que no son necesarias esas comprobaciones al ser ella la comercializadora de ambos fondos, pero desde un principio se escudó en que al ser de nacionalidad española el fondo de destino, ella no actuaba de gestora, sino que esa función correspondía a POPULAR GESTIÓN, estando obligada a transmitir a ésta la orden de traspaso, y mientras no se devuelva no es posible vender el fondo de origen. En ese trámite, o "necesidad operativa", como así lo denomina, se invirtió el día 18, y como éste era viernes, la liquidación no pudo llevarse a cabo hasta el lunes día 21. Se une a todo ello que la actora acusa a la demandada de no haber tramitado la solicitud de venta de forma inmediata el día 16, como así lo exige el artículo 28.2 Ley 35/2003 , que la demandada justifica por finalizar la reunión celebrada entre la demandante y su asesora en torno a las 15h del día 16 fuera de las oficinas de la demandada, lo que obligó a remitirla el día siguiente.

En toda esta cuestión conviene distinguir dos actuaciones. Por un lado la liquidación del fondo de inversión de origen y por otro la remisión de lo obtenido por la venta al fondo de destino. La diferenciación es importante porque el artículo 28 Ley 35/2003 no regula el primero, sino el segundo. Dice así la norma en sus párrafos primero y segundo del ordinal 2:

" 2. Para iniciar el traspaso el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión, de destino, a la que ordenará por escrito la realización de las gestiones necesarias. Si la receptora de la solicitud fuera la comercializadora, ésta deberá trasladar inmediatamente la solicitud de traspaso a la Sociedad Gestora o de inversión de destino (en adelante, la sociedad de destino). En todo caso, recibida la solicitud de traspaso, la sociedad de destino deberá comunicar a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión de origen (en adelante sociedad de origen), en el plazo máximo de un día hábil desde que obre en su poder, la solicitud debidamente cumplimentada con indicación, al menos, de la denominación de la IIC de destino y, en su caso, del compartimento, los datos identificativos de la cuenta de la IIC a la que debe realizarse el traspaso, de su depositario, en su caso, de su sociedad gestora, y de la IIC de origen, y, en su caso, del compartimento.

La sociedad de origen dispondrá de un máximo de dos días hábiles desde la recepción de la solicitud para realizar las comprobaciones que estime necesarias.

Tanto el traspaso de efectivo como la transmisión por parte de la sociedad de origen a la sociedad de destino de toda la información financiera y fiscal necesaria para el traspaso deberán realizarse, a partir del tercer día hábil desde la recepción de la solicitud, en los plazos reglamentariamente establecidos para el pago de los reembolsos o para la enajenación de acciones. En todo caso, el traspaso de efectivo deberá realizarse mediante transferencia bancaria, ordenada por la sociedad de origen a su depositario o, en su caso, comercializador, desde la cuenta de la IIC de origen a la cuenta de la IIC de destino ."

La norma transcrita prevé la obligación de la sociedad de destino de trasladar a la de origen la solicitud de traspaso porque opera como un tramitador de la orden de venta al presentarse en ella o en quien comercialice el fondo de destino, por eso le obliga a remitir a la de origen la solicitud y toda la información necesaria para hacer efectivo el traspaso, es decir, para que la sociedad de origen sepa a dónde debe remitir el dinero tras la venta. Al mismo tiempo, como la solicitud de venta está vinculada al traspaso del producto de la liquidación a un fondo distinto cuyo gestor ha de aceptar la suscripción, pues no olvidemos que estamos ante un contrato donde debe existir un concierto de voluntades, mientras la sociedad de destino no remita la solicitud de venta a la de origen, ésta no podrá proceder a ella, pero si lo acepta, el plazo para realizar la comunicación es de un día hábil desde el momento en que obre en su poder. No existe plazo para trasladar la solicitud desde la comercializadora de destino a la gestora o sociedad de destino, pues debe hacerse de modo inmediato. En este punto tiene razón la parte recurrente, pues no puede admitirse que si la comercializadora de destino tuvo en su poder la solicitud el día 16, no la haga llegar a la gestora de destino hasta el día siguiente. Si la norma exige que sea inmediato el traslado, obliga a no retrasar el envío, de modo que deberá adecuar sus medios para cumplir la obligación en los términos previstos si de acuerdo con su modo de organizarlos no es capaz de satisfacer la prestación asumida en el momento que decidió comercializar los fondos de inversión. En consecuencia, la solicitud debió estar en poder de la gestora de destino el mismo día 16, y ésta contaba con un día hábil, el 17, para remitir la solicitud a la sociedad de origen, que es la misma comercializadora. Lo que la demandada recibió en ese momento fue una orden de venta, además de la de traspaso de los fondos. Para dar cumplimiento a la orden de venta no se establece una pauta concreta en el artículo transcrito, sólo se permite a la sociedad de origen realizar comprobaciones, que, como ella misma admite, no eran necesarias por tratarse de comercializadora de origen y de destino. Por eso, la venta pudo y debió llevarse a cabo el día 18 de enero de 2008, tal como dice la demandante, sin perjuicio de cuándo se traspasara el dinero obtenido por ella. En consecuencia, hubo cumplimiento defectuoso de la prestación por parte de la demandada, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 CC , debe indemnizar a la actora por los perjuicios causados.

CUARTO. - No se cuestionó por la demandada en su contestación que por la venta de los fondos el día 21 en lugar del 18 la actora sufrió la pérdida económica indicada en el escrito rector de acuerdo con la evaluación que en el mismo se hace, ni se atacaron las bases de cálculo señaladas por la demandante, lo cual lleva a aceptar y tener por válida esa evaluación y estimar en todos sus términos la demanda.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la demandada incurrió en mora cuando no atendió el pago de las cantidades reclamadas, de manera que por aplicación de la norma contenida en el 1.101, tiene que responder por los daños y perjuicios desde la fecha de presentación de la demanda, que para el tipo de obligaciones en la que nos encontramos es el interés computado en la forma que expresa el artículo 1.108.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y visto que la estimación del recurso lleva a estimar la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERAN, en nombre y representación de Dª Carolina contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, la REVOCAMOS , y dictamos otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la referida parte contra POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.,

CONDENAMOS a POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. a pagar a Dª Carolina la cantidad de 17.416.08€.

CONDENAMOS igualmente a POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. a pagar a Dª Carolina los intereses legales por mora devengados por la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

Imponemos a POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.