Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 205/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00217/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 205/12

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1174/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 217/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de junio de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 1174/09 - Rollo nº 205/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, entre las partes: como actor Don Paulino , representado por el/la Procurador/a Dª Mª José Garcerán Martínez y dirigido por el Letrado Dª María García Hernández, y como demandado Doña Inés , representado por el/la Procurador/a Dª Teresa Fontcuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado Dª Rosario Rivas Nadal. En esta alzada actúa como apelante Doña Inés y como apelado Don Paulino . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 1174/09, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Garcerán Martínez nombre y representación de Don Paulino y, en consecuencia, absuelvo a Doña Inés de los distintos pedimentos recogidos en la misma.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Sra. Fontcuberta Hidalgo en nombre y representación de Doña Inés y, en consecuencia, debo absolver a Don Paulino de los distintos pedimentos recogidos en la misma.

No cabe pronunciamiento sobre costas".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Doña Inés que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Don Paulino , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 205/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de junio de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la inicialmente demandada y posteriormente reconviniente contra la sentencia dictada en primera instancia con relación a la desestimación de la modificación de medidas instada en la citada reconvención en la que se solicitaba que se concediese a la actora el uso y disfrute de la vivienda familiar para que conviva con el hijo como interés más necesitado de protección y subsidiariamente que se atribuya un uso alternativo a la vivienda mientras no sea vendida. Considera la apelante que sí se ha producido un cambio importante de las circunstancias derivado del incumplimiento por parte del apelado de la obligación de pago de 250 € mensuales fijados en el convenio para el uso de la vivienda, pues de mantenerse la actual situación, dado que el apelado no paga dicha cantidad se estaría generando una evidente lesión en los derechos de la parte apelante, pudiéndose considerar la existencia de un abuso de derecho en la actitud del apelado, pues el uso de la vivienda estaba sometido a la condición del pago de los 250 €, suponiendo una situación de auténtico enriquecimiento injusto.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, negando que se haya producido ningún cambio sustancial en las circunstancias que justifique la modificación pretendida, de forma que la apelante tiene unos ingresos de 1.200 € al mes y el apelado de apenas 550 €, sin que se haya acreditado circunstancia alguna Carlos, el hijo mayor de edad del matrimonio, que convive con la madre, pues a pesar de lo alegado sobre su imposibilidad de trabajar lo cierto es que practica habitualmente deporte y ya estaba estudiando cuando se firmó el convenio del divorcio. Entiende que no se discute en modo alguno el incumplimiento, por imposibilidad, del pago de los 250 €, pero los derechos de la apelante están protegidos y tendrán su reflejo en la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que exista abuso de derecho alguno, siendo en todo caso el apelado el cónyuge más necesitado de protección.

Segundo : Las partes de este proceso acordaron, de mutuo acuerdo, la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo mientras ésta no sea vendida, con la obligación de éste de abonar por dicho uso la cantidad de 250 € mensuales a la esposa, medida que fue aprobada en la sentencia de divorcio de fecha 12 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier . La apelante pretende que se sustituya dicha atribución, de forma que se le conceda el uso y disfrute de la vivienda o en su defecto un uso alternativo de la misma mientras no se venda. Tal pretensión constituye una modificación de medida definitiva adoptada en proceso de familia y por ello está sometida a las exigencias del artículo 91 del Código Civil , esto es, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias en relación al momento en el que se adoptaron las medidas definitivas, de tal manera que si no se da dicha alteración, que el Código Civil califica como sustancial, no procederá modificación alguna de las medidas adoptadas que no pueden quedar sometidas a los vaivenes o caprichos de las partes sino que exigen una cierta estabilidad para su vigencia. Y resulta evidente, tal como acertadamente razona el juzgador a quo, que en el presente caso no concurre alteración alguna de circunstancias que justifique el cambio de uso de la vivienda libremente acordado por las partes. La situación económica de la apelante sigue siendo la misma, con ingresos semejantes a los que tenía cuando se produjo el divorcio, mientras que la del apelado se ha clarificado al declararse su situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual durante la tramitación de proceso y fijarse una pensión por tal concepto ligeramente superior a los ingresos por desempleo que tenía cuando se produjo el divorcio del matrimonio. Se alega que el hijo mayor de edad ha vuelto a convivir con la madre como consecuencia de unos problemas físicos que le impiden desarrollar su actividad habitual, sin que se haya practicado ninguna prueba; pero aunque se aceptase como cierto tal hecho, en nada afectaría a la medida adoptada pues al ser mayor de edad en modo alguno se puede considerar que la vivienda debe ir unido a la convivencia de uno de los progenitores con el hijo pues no se puede considerar como elemento básico para determinar el interés más necesitado de protección que fue el determinado por ambos cónyuges hace poco tiempo y en condiciones económicas de ambas partes muy parecidas, aparte de que los gastos del hijo se compensan con los ingresos que él mismo pueda tener.

Realmente los argumentos del recurso de apelación no se basan en intentar justificar el cambio de circunstancias en los términos jurisprudencialmente exigidos, sin duda por ser plenamente conocedora la apelante de que no ha habido cambio alguno. Al contrario ni se discute las mismas sino que se centra el motivo en la situación de impago de la cantidad de 250 € fijados como compensación por el uso de la vivienda mientras no se vendiese la misma. No es discutido el impago, pero el mismo no justifica la modificación de medidas pretendida, pues los derechos económicos de la apelante derivados del incumplimiento en el pago de dichas cantidades pueden ser satisfechos por otros medios, como son la ejecución de la sentencia de divorcio, pues el apelado tiene bienes susceptibles de embargo, o en su caso el establecimiento de un crédito a su favor que se compensaría cuando se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales o a la venta de la vivienda discutida, soluciones todas ellas más ajustadas que una infundada modificación de unas medidas definitivas cuando no existe una alteración sustancial de las circunstancias que llevaron a su adopción.

Tercero : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Inés , contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio nº 1174/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por el apelante para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.