Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6546/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 6546/11-I

AUTOS Nº 1654/09

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 20 de abril de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1954/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia ñ 27 de Sevilla, promovidos por la entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Onrubia Baturone contra la entidad Urbiespar, S.L., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Abril de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Onrubia Baturone en nombre y representación de Atalaya desarrollos inmobiliarios contra Urbiespar SL, la debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma. Se imponen las costas a la parte demandante".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 19 de Abril de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Manuel Onrubia Baturone, en nombre y representación de la entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios, S.L., se presentó demanda contra la entidad Urbiespar, s.L., interesando que se declarase resuelto el contrato de compraventa que formalizaron con fecha 16 de octubre de 2.006, respecto de una parcela del Parque Industrial El Esparragal, de Guillena, por incumplimiento de la parte demandada, ya que al momento de la entrega de la citada parcela, no contaba con los servicios necesarios de agua y luz. Por ello, solicitaba que se le condenase a la devolución de las cantidades entregadas, que ascendían a 245.548,80 euros, más 24.554,80 euros en concepto de daños y perjuicios. La demandada, en el trámite oportuno se opuso, ya que entendía que la entrega no era un hecho esencial, y se preveía la entrega antes de contar con dichos servicios. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- El primer motivo de disconformidad que alega la actora, se refiere a la incongruencia de la Sentencia, ya que entiende que no se ha incumplido el plazo previsto de entrega de la parcela, y, sin embargo, ese no era el motivo alegado, que se refería al no contar con los servicios oportunos de agua y electricidad.

Sobre este motivo, tiene declarado esta Sala que no podemos olvidar la vigencia en el proceso civil, entre otros principios, de la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 11-2-98 .

Para que nos encontremos ante un supuesto de incongruencia, es necesario, que el órgano judicial se pronuncie sobre cuestiones no interesada por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: "La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes" ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)". En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 ".

La incongruencia nunca afecta a la motivación de la Sentencia, sino a la necesaria e indispensable relación que ha de existir entre el suplico de la demanda y el fallo de aquella. En este sentido, declara el Auto del Tribunal Supremo de 13 febrero 2001 que: "es doctrina de esta Sala que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre las sentencias y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas), pues la finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 y 25-1-94 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 por el Tribunal ( STS 16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7- 90 , 3-1-91 y 30-10-91 )".

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : "Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 ).

Igualmente, la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 , 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994); en esta línea de hermenéutica, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 , 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, ha sentado que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 8 de octubre de 1999 , 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 )".

A tenor de estas consideraciones, si examinamos la Sentencia recurrida, precisamente resalta por todo lo contrario que señala la parte recurrente, y es por valorar y examinar todas y cada una de las cuestiones planteadas, por ambas partes, dar oportuna respuesta, y pronunciarse dentro de los estrictos límites y cauces de las cuestiones, en los términos que han planteado, bajo la premisa de los principios de rogación y dispositivo. Es cierto que dicha resolución pone especial énfasis en si se ha cumplido el plazo de entrega previsto en el contrato o no, cuestión que se recoge en el escrito de demanda, y sobre la que insiste en esta alzada la apelante, llegando a afirmar que es una cuestión que está probada, folio 207 de los autos. Por tanto, no puede achacarse a la resolución recurrida incongruencia, cuando realmente se trata de que no se ha dado la razón a la parte actora.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

TERCERO.- La parte actora está ejercitando la acción resolutoria que regula el artículo 1.124 del Código Civil que exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En cualquier caso, es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, por su escasa entidad, no impiden que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. En definitiva, es indispensable que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, SSTS 27-10-81 , 11-10-82 , 7-3- 83

Para que prospere esta acción resolutoria es necesario que concurran, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1.999 , los siguientes requisitos:

"1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 ".

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: "aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara "una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo "que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial"". En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal", por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : " la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada". Abundando en esta idea, la Sentencia de 17 julio 2007 declara que: "Paralelamente a lo anterior debe considerarse que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras".

CUARTO.- Tiene declarado esta Sala en numerosos rollos, entre otros núms. 6721/09, 6113/09,4163/10, que, como consecuencia del principio de conservación de los contratos, y del negocio jurídico en general, criterio jurisprudencial unánime, se viene atribuyendo a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, exigiendo para que tenga lugar, no sólo que haya cumplido sus obligaciones el contratante que la promueve, sino, también, que exista por su parte un interés jurídico atendible y que se haya producido un incumplimiento por el otro contratante que pueda calificarse de verdadero, propio, esencial, grave y de intensidad suficiente para impedir la satisfacción de quien insta la resolución, hasta el extremo de frustrar la finalidad que justificó que prestasen su consentimiento, es decir, de vincularse contractualmente. En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 4 de junio de 2.007 cuando declara que: "Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica".Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. Y es claro que en el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la falta del asiento de cancelación, cuando se ha amortizado la deuda, importancia suficiente para justificar la resolución. Otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido".

En parecidos términos, la Sentencia de 17 de diciembre de 2.008 , declara que: "como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento".

QUINTO.- Sobre la base de las premisas anteriores, por lo que se refiere a la presente litis, es evidente que la entrega de la parcela industrial es un elemento esencial, como lo es consustancial a todo contrato de compraventa, dado que la entrega de la cosa vendida es el fin principal perseguido por los compradores, de ahí que presten su consentimiento, con las consecuencias que ello conlleva, al igual que para el vendedor es la entrega del precio. En definitiva, estamos ante una obligación principal que son las que existen por sí y tienen fin propio, es decir, aquella que es causante y determinante.

En cuanto a la fecha de entrega, se pactó expresamente en el contrato, cláusula tercera, folio 24 vuelto de los autos, que se realizará dentro de los dos meses siguientes a la finalización de las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos los servicios. Por obras de urbanización, aunque no sea una cuestión que especialmente hayan discutido las partes, pero que consideramos esencial para dilucidar la controversia entre las partes, debemos entender todas aquellas necesarias para que dicho terreno tenga la consideración de industrial a todos los efectos, es decir, contar con toda la infraestructura de calles, incluyendo en ésta calzada, acera e iluminación de las mismas, instalaciones de agua potable y desagües, eléctrica y telefónica. Por lo que se refiere a estas últimas, no bastara con su ejecución hasta la entrada de las respectivas parcelas, sino que ha de incluirse la correspondiente conexión a las conducciones generales externas. Mientras ello no ocurra, no podrá iniciarse el cómputo del citado plazo de dos meses, y consiguientemente no se podrá afirmar que la demandada está incursa en mora. Por tanto, si en la fecha que se pretendió por la demandada otorgar la oportuna escritura pública de compraventa, con la consiguiente entrega de la parcela, 1 de diciembre de 2.008, folio 39 de los autos, consta acreditado que aún faltaban las conexiones necesarias a la red externa de electricidad y agua, según resulta del certificado emitido por el Ayuntamiento de Guillena, folio 42 de los autos, es evidente que aún no se ha iniciado el plazo de entrega mencionado, y no podemos afirmar que la demandada estaba incursa en mora, es decir, no se puede declarar que había incumplido el contrato. Desde luego sobre la base de los hechos alegados y acreditados en autos, porque en modo alguno se refiere que esa falta de conexión a las redes generales fuera imputable a la demandada.

En todo caso, no podemos dejar de resaltar que no todo retraso en la entrega del objeto vendido, puede tener efectos resolutivos del contrato, sobre la base de las consideraciones anteriormente señaladas, sin perjuicios de constituir en mora a la vendedora y acarrear la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. No podemos olvidar que se trata de la adquisición de un inmueble, no de un objeto secundario, rápidamente consumido y con interés residual o insignificante, sino al contrario, con prolongada perdurabilidad, que constituye un elemento patrimonial importante para su titular. Que tiende a satisfacer intereses principales, bien porque se destine a ser usado por la actora o cederla a terceros a cambio de la oportuna contraprestación económica. En estas circunstancias, no se puede afirmar que todo retraso frustre absoluta y completamente los intereses que provocaron que prestase su consentimiento la compradora, al menos, no se alegan hechos que así lo indiquen, ni siquiera en esta alzada, No se alega que esta situación le haya causado un perjuicio de una notable entidad, hasta el extremo de anular todo interés y frustrar sus legítimas expectativas.

Estas consideraciones son necesarias a efecto de determinar si el hecho de que, en la fecha que fijó la demandada el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, no contara con esas conexiones de agua y electricidad, supone un incumplimiento de la parte vendedora, con los efectos resolutivos que se pretende por la actora.

La voluntad de las partes, plasmada en el contrato, ha de valorarse en su conjunto, y no teniendo en cuenta cláusulas o apartados concretos. Es innegable que las partes desearon que la parcela, al momento de la entrega, contase con todos los servicios, pero no puede considerase dicho requisitos como esencial y determinante, ya que en la misma cláusula tercera, párrafo último, las partes pactan, y los términos que emplean no dejan lugar a la menor duda sobre sus intenciones, que era posible que la entrega se realizara antes de finalizar las obras de urbanización. La razón de esa posibilidad era evidente, como quiera que dicha parcela tenía una finalidad industrial, para desarrollar ésta, era necesaria ejecutar las oportunas obras, normalmente construcción de nave industrial. Si se difería hasta la finalización de las obras de urbanización del polígono industrial, suponía la perdida de un periodo de tiempo importante, mientras que de este modo, se conseguía que fueran más o menos simultaneas las obras de urbanización y las propias de la parcela, reduciendo notablemente el tiempo necesario para iniciar la actividad industrial, que se pensaba realizar en dichas instalaciones propias.

Bien es cierto que esta anticipación en la entrega, es decir, de transmitir la propiedad, quedaba supeditada a la libre voluntad de la compradora, y siempre y cuando hubiera abonado el precio pactado. De ello se colige que contar con todos esos servicios era necesario e indispensable, pero no era un requisito sine qua non al momento de otorgar la escritura pública, al momento de transmitir la propiedad, sino que era posible que se pospusiera el cumplimiento para un momento posterior. Aunque esta posibilidad de adelantar la transmisión de la propiedad quedaba condicionada a la previa petición de la actora, es decir, de la compradora, no supone ninguna contradicción que se pretendiera por parte de la vendedora, lo cual, no podría conllevar que necesaria e ineludiblemente la tuviera aceptar la compradora, sino que podía negarse a ello, a diferencia de si ésta era quien lo interesaba, que únicamente quedada supeditada a abonar íntegramente el precio pactado. Por tanto, si tal como se desarrollan los hechos, es la vendedora quien pretende otorgar la escritura, sin contar con dichos servicios, en fin, sin haber finalizado las obras de urbanización, la parte compradora podía negarse sin más. En este supuesto, la vendedora no podría ni compeler judicialmente para que accediera la compradora a otorgar escritura, ni instar la resolución del contrato bajo pretexto del incumplimiento de esta parte. A la inversa, que la vendedora pretendiera otorgar la escritura sin haber finalizado las obras de urbanización, no puede amparar o justificar una resolución contractual, en base a un pretendido incumplimiento, ya que no es tal, dado que la compradora tiene la facultad de negarse, en esas condiciones, a que se le transmita la titularidad dominical. Qué una parte de un contrato pretenda ejercitar una facultad o derecho que no está en el contenido pactado, explicito o implícito del contrato, no puede conllevar, a priori, que la otra parte pueda instar la resolución contractual.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Onrubia Baturone en nombre y representación de entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, con fecha 16 de abril de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1654/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-