Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 126/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00217/2012

SENTENCIA NÚMERO: 217/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 767/2010, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 2 de EJEA DE LOS CABALLEROS (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 126/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-BEATRIZ GARCÍA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ, asistido por el Letrado D. JESÚS-ÁNGEL JORDÁN VICENTE, y como parte apelada, Dª. Sandra , no comparecida en esta instancia, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL . En dichos autos recayó Sentencia de Instancia en fecha 30 de Septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Don Pedro Francisco , contra Doña Sandra y en consecuencia acuerdo modificar las medidas definitivas aprobadas por sentencia de 27.12.2005 en el procedimiento 268/2005 seguido ante este Juzgado, extinguiendo la atribución de uso a la madre y a las hijas de la vivienda situada en AVENIDA000 nº NUM000 de Tauste y del garaje anejo (medida cuarta) y extinguiendo la pensión de alimentos establecida a favor de la hija Benita (medida quinta) a partir de la fecha esta resolución, manteniéndose el resto de medidas y sin realizar expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición previsto en el Artº. 461.1 de la LEC , sin hacerlo la demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante por Auto de esta Sala de fecha 27 de Febrero de 2012 se acordó su inadmisión, y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Abril de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso de apelación por la parte actora (Sr. Pedro Francisco ), que en su recurso ( Artº. 458 LEC ) considera que debe darse lugar a la extinción de la pensión compensatoria y que la extinción de la alimenticia a favor de la hija, Benita , debe retrotraerse a la fecha 1 de agosto o de la petición judicial.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente el Artº. 79, nº. 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

TERCERO.- Considera el apelante que la Sentencia apelada infringe el Artº. 83 del Código del Derecho Foral de Aragón , al acreditarse nueva convivencia marital de la perceptora, igualmente considera defectuosa la valoración de la prueba en cuanto a la variación sustancial económica de la perceptora y del pagador.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la cláusula sexta del convenio regulador de 2005 suscrito entre las parte y preveía el desempeño de la demandada de trabajo remunerado propio o ajeno, fijándose una pensión compensatoria de 350 €/mensuales, debiendo ser las condiciones económicas relevantes para que diera lugar a su modificación.

Por otro lado, el apelante introduce una causa nueva de extinción en el recurso cual es la convivencia marital de la demandada que no fue objeto de contienda en 1ª Instancia, rigiéndose en esta materia (pensión compensatoria) el principio rogatorio o de aportación de parte, por lo que no puede ser objeto de debate en esta instancia, desestimándose el primer motivo del recurso.

En cuanto al segundo ya se ha indicado con anterioridad que las condiciones económicas de la demandada han debido mejorar de forma sustancial o empeorar de igual medida los recursos del actor para dar lugar a la extinción solicitada. Sobre esta cuestión la Sentencia apelada realiza un pormenorizado y detallado estudio de las posibilidades económicas de ambos contendientes. Los ingresos de la perceptora no tienen la entidad suficiente como para justificar la supresión de la pensión siendo los rendimientos del bar que actualmente explota con otro socio escasos, según la prueba documental obrante en autos y en cuanto a la situación del recurrente las deudas alegadas, alguna de ellas no están justificadas, ni en cuanto al resto revela una incapacidad de asumir la pensión pactada, ignorándose además el destino de algún préstamo obtenido, dispone de una actividad agrícola sobre una extensión de tierra considerable y obra un informe pericial valorado correctamente en la instancia ( Artº. 348 LEC ), que fija un rendimiento económico mayor en la actualidad que en el año 2005, todo ello unido a los acertados pronunciamientos de la sentencia apelada conlleva a desestimar el recurso en cuanto al apartado de la pensión compensatoria.

CUARTO.- En cuanto a la retroacción de los alimentos debe tenerse en cuenta que la Sentencia del TS de 03-10-2008 viene a sostener, respecto a esta cuestión, que sería de aplicación lo dispuesto en el Artº. 106 del Código Civil EDL 1889/1, que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el Artº. 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Por lo expuesto, la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta procediendo, en conclusión, a desestimar el recurso en su último alegato.

QUINTO.- No procede dado el objeto del recurso, hacer especial declaración sobre las costas por el mismo ocasionadas ( Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 2 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en los autos de Modificación de Medidas nº. 767/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.