Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 160/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/003920

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 160/2013 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales cont.so LEC 2000 364/2012 (e)ko autoak

Recurrente/ Errekurtsogilea: Camila

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU MENCHACA DIAZ

En rebeldía : Damaso

Interviniente: MINISTERIO FISCAL 492/12

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de mayo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 217/13

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 160/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, Autos de Juicio de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 364/12 , promovido por Dª Camila dirigida por la letrada Dª Arancha Menchaca Diaz y representada por la procuradora Dª Marta Paul Nuñez, frente a la sentencia dictada en fecha 9.01.2013 , siendo demando D. Damaso , en rebeldía Procesal y siendo parte en el proceso EL MINISTERIO FISCALen la representación pública que ostenta. Y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria el 9.02.2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Camila contra D. Damaso , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas:

A) Los hijos menores, Fatimata e Issa Jose, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán en compañía de la madre y bajo su guarda y custodia.

Cualquier decisión en la vida de los menores de importancia, debe ser adoptada de mutuo acuerdo entre los padres (cambio de colegio, seguimiento escolar, seguimiento médico, tratamientos médicos de entidad...).

B) El padre estará en compañía de sus hijos a salvo otro acuerdo entre los litigantes: tres tardes a la semana los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas; los sábados alternos desde las 11.00 horas de la mañana, hasta las 13.30 horas. Siendo recogidos y reintegrados en el domicilio familiar.

C) El padre contribuirá a la satisfacción de alimentos de los hijos con la cantidad mensual de 120 euros, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la esposa, siendo revisable anualmente conforme al IPC que marca el INE. La primera revisión se llevará a cabo en enero de 2014.

D) Ambos progenitores deben hacer frente a los gastos extraordinarios del hijo menor, (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, aparatos bucodentales, extraescolares concertadas por los padres, campamentos de verano...) que serán satisfechos por mitades y partes iguales previa justificación de su cuantía y necesidad, y en todo caso cuando sean reclamados a la parte a quien le corresponde el pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la procuradora Sr. Paul Nuñez, en nombre y representación de Dª Camila , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 28.01.2013, dándose el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal por diez días que impugnó la sentencia en los términos consignados en su escrito, oponiendose a la impugnación la apelante en su escrito de 13.02.2013, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 29.03.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Íñigo Madaria Azcoitia. Por proveído de 16 de abril siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el día 14 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la recurrente en el único aspecto de la sentencia de instancia que afecta al importe de 120 euros mensuales de la pensión de alimentos, fijada en favor de los dos hijos menores, que considera insuficiente, por cuanto a su juicio no se puede tener en cuenta que ella pueda recibir una mayor ayuda social como consecuencia de la sentencia que le otorga la guarda de los menores y, de otra parte, aunque se diga que el Sr. Damaso se encuentra sin trabajo, no percibe ayudas sociales y no tiene domicilio, sin embargo sí se conoce su situación laboral hasta julio de 2012 y las declaraciones de IRPF de los años anteriores, teniendo en cuenta que la demandante inició los trámites para reclamar alimentos a finales del año 2011. Finalmente refiere que el mínimo vital al cual se refiere la sentencia de instancia se estima por la Audiencia Provincial entre los 80 y 150 euros mensuales y que la dedicación de la madre al cuidado de los menores, de cuatro y tres años de edad, le impide trabajar. Por ello interesa que se fije la pensión a cargo del padre en 350 euros mensuales o, al menos, en 170 euros por los dos hijos.

SEGUNDO.- Como resulta de la doctrina de esta Sala, citada en la sentencia de instancia, con referencia a los arts. 39 CE y 110 y 154.1 del Código Civil , la prestación de alimentos respecto a los hijos menores representa una singular obligación cuya moderación, en supuestos de escasez o insuficiencia de recursos, limita con las necesidades perentorias de los menores anteponiendo este derecho incluso a las propias necesidades del alimentista, para cubrir un mínimo vital que efectivamente y salvo supuestos excepcionales, situamos entre los ochenta y ciento cincuenta euros mensuales. La sentencia de instancia no obstante fija una pensión alimenticia por importe de 120 euros para dos hijos. El fundamento señalado es que el padre no trabaja ni percibe prestaciones o subsidios.

No obstante lo anterior, es de tener en cuenta que según se ha acreditado documentalmente, el demandado presentó sus declaraciones de renta hasta el ejercicio 2011, y constan ingresos anuales de aproximadamente 20.000 euros, en ése y en los dos ejercicios anteriores, folios 51 y ss.. Del mismo modo consta que en 2012, al menos hasta el mes de julio, folio 76, aparece de alta en la Seguridad Social. Hechos que si bien pueden no coincidir con la situación presente, sin embargo el demandado no se ha personado y pese a que acudió al juicio no podemos sino entender que la actividad laboral desarrollada cuando se inició el presente proceso revela una presunción de capacidad económica derivada de la actividad laboral, que permite establecer una pensión de alimentos más acorde a lo antes referido.

Por lo expuesto procede estimar el recurso y modular el importe de la pensión de alimentos fijándola en la suma de doscientos euros mensuales para las necesidades de ambos hijos.

TERCERO.- La estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Camila FRENTE A LA SENTENCIA Nº 9/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS EN RELACIÓN CON HIJOS MENORES SEGUIDO BAJO Nº 364/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS REVOCAR LA MISMA EN EL ÚNICO ASPECTO QUE AFECTA AL IMPORTE DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS A CARGO DE D. Damaso , QUE FIJAMOS EN 200 EUROS MENSUALES, CON LAS DEMÁS CONDICIONES SEÑALADAS EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA, QUE CONFIRMAMOS EN EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA INSTANCIA..

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008- 0000-06-0160-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.