Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 614/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00217/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0008562

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001084 /2011

RECURRENTE : Tamara

Procurador/a : JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Letrado/a : IGNACIO BOTAS GONZALEZ

RECURRIDO/A : GARSONI, S.L.

Procurador/a : JAIME TUERO DE LA CERRA

Letrado/a : ALBERTO REY NUÑEZ

SENTENCIA Núm. 217/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a diez de Mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1084/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 614/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Tamara , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO BOTAS GONZÁLEZ, y como parte apelada, la entidad 'GARSONI, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAIME TUERO DE LA CERRA, asistido por el Letrado D. ALBERTO REY NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de GARSONI S.L. contra doña Tamara , y, en consecuencia, la condeno a satisfacer la cantidad de nueve mil seiscientos sesenta y tres euros con setenta y tres céntimos de euro (9.663,73 €), aumentada en el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia'.

Por dicho Juzgado se dictó Auto en fecha 12 de Julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Aclarar la Sentencia, en el sentido que la misma ha sido dictada en fecha 8 de Junio de 2012 '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Tamara , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de Mayo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia de la que dimana el presente recurso estimó parcialmente la demanda deducida a instancia de GARSONI S.L. contra DÑA. Tamara , y, en consecuencia, la condenó a satisfacer la cantidad de 9.663,73 euros, importe de las obras realizada en la vivienda de la propiedad de la demandada una vez descontada de la reclamación inicial de lo ya abonado y la pintura y carpintería interior, cantidad aumentada en el interés previsto en el art. 576 LEC , y con desestimación de lo demás de la misma, en cuyos particulares absuelve a la demandada, cada cual soportará las costas causadas a su instancia.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la demandada por los siguientes motivos: por haber acogido como presupuesto y factura la que asciende a la cantidad de 20.939,49 euros y no la de 17.970,13 euros y por no haber acogido la sentencia la totalidad de los desperfectos efectuados por la actora y que ascienden a 3.200 euros.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones sometidas a decisión de la Sala es la referente al acogimiento de la factura por importe de 20.939,49 euros y no el presupuesto de 17.970,13 euros.

Motivo de recurso que ha de decaer confirmando los propios argumentos de la instancia acorde con toda la prueba de autos, pues si bien existe un pequeña discrepancia entre el primer presupuesto de 16 de marzo de 2011 (folio 65) y la factura reclamada en la demanda de fecha 2 de septiembre de 2011 (folio 39), es de hacer notar que el primer presupuesto no incluye el IVA que si lo recoge la factura final, y cotejando ambos documentos se aprecia que las diferencias son mínimas, pero lo más importante, la factura reclamada responde a las obras efectivamente realizadas en la vivienda de la apelante, como así lo asevera el perito de designación judicial al concluir que las obras que se recogen en la factura pro forma nº 165/2011 de fecha 2/09/2011 son obras que se han realizado en la vivienda.

Además las obras realizadas en la vivienda responden al acuerdo de las partes, posibilidad esta que autoriza para este supuesto el propio art. 1593 del código civil repetidamente interpretado por la jurisprudencia del TS (por todas sentencia de 23 de enero de 2001 ) en el sentido de que ' el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adicción al proyecto primitivo, lo que se conoce como aumento de obra, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 05/06/2008 al decir:' Debe añadirse, por último, que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 125 5 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito'.

Y la sentencia de 22 de enero de 2004 del TS al señalar: ' el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente'.

Y, por último, la objeción opuesta en el recurso referente a la fecha de la factura que se corresponde a un mes después de que abandonaran la obra, carece de relevancia desde el momento en que la misma como tal factura se emite una vez realizados los trabajos a que la misma conciernen, por lo que no es extraño su emisión una vez concluida o abandona la obra.

TERCERO.-El otro motivo de impugnación es el concerniente a los desperfectos de la vivienda.

Como ya tenemos dicho en las sentencias de esta Sala de 30 de marzo y 16 de abril de de 2012 con cita de las de 3 de noviembre de 2.006 y 26 de marzo de 2.010 : '.... quien alega la 'exceptio non rite adimpleti contractus' está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2.006 , 3 y 13 de abril de 2.009 , y 22 de enero de 2.010 , entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004 , dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Siendo así que en el presente supuesto no acredita la apelante estos extremos en la forma dicha, pues la existencia de defectos en la ejecución se prueban por unas meras fotografías de las que en modo alguno puede determinarse la existencia de los defectos que alega, ni su correspondiente importe cuando debería ser acreditado mediante prueba pericial, habiendo estado a su alcance concretar estos extremos a través de la pericial de adverso ampliándola a los extremos que le interesara. Lo mismo puede decirse de las obras que dice en el recurso están sin realizar, obras que ahora reclama en cuantía de 3.200 euros que ni siquiera venían concretadas en esa forma en la contestación, lo que de por sí sería suficiente para su desestimación, pero si analizamos las partidas reclamadas en el recurso vemos que las mismas vienen contempladas como ejecutadas en el informe pericial con la única excepción del aislamiento interior que manifestó el perito que no pudo comprobarse al ser necesario realizar una cata para su comprobación, lo que no implica que no esté ejecutada, por lo que la acreditación de que están sin ejecutar carece de base probatoria sin que pueda otorgarse tal valor a la testifical aportada frente a la claridad y contundencia del informe pericial.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez en nombre y representación de DÑA. Tamara contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia nº 10 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 1084/2011, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a catorce de Mayo de dos mil trece. Doy fe.