Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 826/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 826 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Villarreal

Juicio Verbal número 485 de 2011

SENTENCIA NÚM. 217 de 2013

Ilma. Sra.:

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

En la Ciudad de Castellón, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con la Sra. Magistrada referenciada al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de octubre de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Villarreal en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 485 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Zardoya Otis, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sergio Abajo Durán, y como apelado, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Vila-Real, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sonia Martí Vicent.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olucha Varella, en nombre y representación de ZARDOYA OTIS S.A. en contra de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VILA-REAL, con imposición de costas a la parte demandante.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Zardoya Otis, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la adversa.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de enero de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de abril de 2013 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 20 de mayo de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La mercantil Zardoya Otis S.A. planteó demanda de reclamación de cantidad frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Villarreal, por la suma de 5.545,43 € y en concepto de cláusula penal al haber resuelto la demandada de forma unilateral el contrato de mantenimiento del ascensor sito en el edificio donde se ubica la comunidad, una vez que dicho contrato se hubiera prorrogado por un nuevo plazo de diez años, en fecha 1 de mayo de 2007, finalizando su duración el día 1 de mayo de 2017.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó esta demanda al apreciar que la cláusula que establecía el periodo de vigencia del contrato era abusiva, por considerar que su duración era excesiva, con prórrogas que califica de desorbitadas, con un preaviso de seis meses que dice que es claramente abusivo y con una indemnización en caso de rescisión equivalente a lo que habría percibido de continuar con el servicio, por lo que concluye que todo ello es desproporcionado en contra de la comunidad demandada y declara la nulidad de la indicada cláusula por contravenir la legislación vigente, lo que le lleva a desestimar la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante en el que en primer lugar alega la prescripción de la acción de nulidad por no ser ésta la absoluta sino la relativa a la que debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro años, establecido en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil . Añade que es contraria la resolución dictada a la doctrina de los actos propios, al no constar queja alguna desde que se celebró el contrato en el año 1.997, para terminar diciendo que también es contrario lo expuesto en la resolución dictada a la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales que cita.

Se refiere a continuación a que el único motivo de la resolución del contrato ha sido que la comunidad ha recibido una oferta alternativa, insistiendo en la doctrina de los actos propios y en que el contrato fue objeto de negociación, justificando la duración del contrato y la de sus prórrogas en la previsión de inversión y en la confianza de garantía que el contrato otorgaba a la mercantil que prestaba el servicio, sin que hubiera mediado imposición de cláusula alguna, pudiendo la demandada haber concertado el contrato con cualquiera de las empresas que se dedican a la actividad de mantenimiento de ascensores, para concluir que la contratación adhesiva no es fuente automática e imperativa de nulidad, lo que únicamente debe tener lugar cuando se produzca un gravísimo desequilibrio en el contenido contractual. Solicita en definitiva la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Una vez analizadas las circunstancias concurrentes y la prueba practicada el criterio de la Sala es acorde con el expuesto en la Sentencia de primera instancia, por lo que ya anunciamos que el recurso de apelación no puede prosperar.

Las cuestiones aquí planteadas no son novedosas para esta Sala y la respuesta que recientemente hemos otorgado a las mismas no difiere de la que se expresa en la primera instancia, pudiendo citar entre otras el contenido de nuestras Sentencias núm. 425, de fecha 17 de septiembre de 2012 o mas recientemente la núm. 59, de fecha 7 de febrero de 2013 , en las que se planteaban las mismas alegaciones que aquí deben resolverse y en las que era parte demandante la misma mercantil que ha interpuesto la demanda origen de este procedimiento, por lo que la respuesta que se otorgue pasa por recordar lo expuesto en las resoluciones mencionadas.

Así lo que dijimos al respecto en la primera de las resoluciones citadas y ahora resulta también aplicable al presente supuesto fue que'Por lo que respecta a la prescripción de la solicitud por parte de la comunidad demandada de la nulidad de dicha cláusula, debe coincidirse con los argumentos expuestos por la parte demandada en el escrito de oposición del recurso que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad, sino ante una nulidad absoluta o radical, como es la solicitud de que se declare nula una determinada cláusula por considerarla abusiva al infringir los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios. La nulidad absoluta de un contrato o de alguna de sus cláusulas puede alegarse por medio de excepción en la contestación a la demanda sin necesidad de formular reconvención, como así establece el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad que debe alegarse mediante la correspondiente acción. La acción de nulidad radical, así como su alegación por medio de excepción, a diferencia de la nulidad relativa, es imprescriptible, por lo que no puede calificarse de extemporánea su alegación por la parte demandada. Tampoco puede afirmarse, como sostiene la parte apelante, que se haya infringido la doctrina de los actos propios al haber observado pacíficamente la parte demandada el contrato desde el año 1.997, ya que el cumplimiento del contrato por la comunidad demandada ninguna trascendencia puede tener en que se pretenda en un determinado momento desistir del contrato por entender que la cláusula que fija la duración del mismo es abusiva.

Entrando a resolver el fondo de la cuestión litigiosa, debe coincidirse con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que la cláusula del contrato que fija su duración en diez años prorrogables por otros diez es nula al infringir el artículo 87.6 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , cuyo precepto establece que en las prestaciones de servicios de tracto sucesivo, están prohibidas las cláusulas que impongan una duración excesiva.

Se alega por la parte recurrente que la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida es contraria a la doctrina recogida en la sentencia de las distintas Audiencias Provinciales que se indican en el escrito de demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Si bien la doctrina jurisprudencial emanada de las distintas Audiencias Provinciales no era pacífica, no es menos cierto que tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, por Real Decreto Legislativo 1/2.007, la doctrina jurisprudencial se inclina mayoritariamente por entender que es nula por abusiva la cláusula del contrato que fija en concreto en un periodo de diez años prorrogables por iguales periodos la duración del contrato en los servicios de mantenimiento de los ascensores. En esa dirección, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de fecha 20 de julio de 2.012 , sentencia nº 369/2.012 , al enjuiciar un caso análogo al presente, referido a un contrato de mantenimiento de ascensor, en el que era parte actora la hoy demandante apelante 'Zardoya Otis, S.A.', en cuyo contrato se fijaba, como en el presente, un plazo de duración de diez años prorrogables tácitamente por iguales periodos de diez años, estimó que dicha cláusula es abusiva y por tanto declaró su nulidad, absolviendo a la comunidad demandada. El criterio sostenido por dicha sentencia es compartido por otras, como las de la Sección 5ª de la citada Audiencia Provincial de Murcia, en sus sentencias de fechas 18 de marzo y 3 de mayo de 2.011 . La sentencia nº 299/2.012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 9 de julio de 2.012 , en un proceso en que también era parte actora 'Zardoya Otis, S.A.', estimó que tanto el plazo de diez años pactado, como la indemnización para el caso de resolución unilateral del contrato por parte de la usuaria de dicho servicio vulneran claramente el artículo 87.6 del vigente Texto Refundido de la LGDCU , lo que conlleva el carácter abusivo de la misma, con la consecuencia de la declaración de nulidad 'ex oficio' de la citada cláusula, siguiendo con ello el criterio adoptado por las distintas Secciones Civiles de dicha Audiencia en fecha 8 de febrero de 2.007, con fundamento en que, a la luz de la nueva legalidad del consumo, debe considerarse nula la cláusula que establece el plazo de diez años para el contrato de mantenimiento de ascensores, así como la prórroga de ese plazo. Considerándose válidas las cláusulas de duración máxima de 3 años, pero también extendiendo en este caso la nulidad de todas las cantidades que habría de abonar por lo que resta de contrato. En la referida sentencia, sin embargo, se condena a la comunidad demandada al pago de una cantidad muy inferior a la reclamada al haber resuelto unilateralmente el contrato la demandada antes del transcurso de tres años de vigencia del contrato, que el citado acuerdo de unificación de criterios se reputaba como el máximo posible que podría reputarse válido. Sin embargo, en el presente caso, la resolución contractual se produce el 12 de mayo de 2.011 (folio 24 de los autos), de conformidad con la comunicación remitida por la comunidad demandada, una vez habían transcurrido catorce años de la vigencia del contrato que tuvo su inicio el 1 de enero de 1.997, por lo que se considera procedente no integrar el contrato, al tener por nula dicha cláusula en la que se fijaba en diez años prorrogables tácitamente por iguales periodos la duración del contrato, así como la relativa al establecimiento de la indemnización a favor de la entidad demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 62.2 , 3 y 4 y 87.6 del citado Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo1/2.007 , en el que se prohíbe en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Preceptos aplicables al contrato litigioso, por cuanto si bien éste es de fecha anterior a dicho Texto Refundido, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2.006 , los contratos celebrados con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por la citada Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, por lo que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en dicha Ley serán nulas de pleno derecho.

Se alega, por último, por la parte recurrente que se le ha causado un perjuicio al resolver anticipadamente el contrato la comunidad demandada, aportando a su escrito de demanda como fundamento de su pretensión un informe emitido por la entidad RTS Tasadores de Seguros (folios 38 a 42 de los autos), en el que se calcula los daños causados por esa resolución del contrato en la suma de 5.277,75 correspondiente a la pérdida del beneficio bruto por ausencia de facturación durante el periodo que restaba del contrato. Sin embargo ese perjuicio por la no obtención de beneficios durante ese periodo de tiempo esa una consecuencia inherente a la facultad de desistir del contrato que ostenta la comunidad demandada, al ser nula dicha cláusula que fija la duración del contrato en un plazo excesivo, sin que pueda entenderse que a la entidad demandante se le haya causado otro clase de perjuicio por la resolución contractual una vez transcurrido catorce años del inicio del contrato y de cuatro desde la primera de las prórrogas '.

Procede por ello en el caso enjuiciado, aplicando tales consideraciones, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Zardoya Otis, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Villarreal en fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 485 de 2011, debo CONFIRMAR la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.