Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3133/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/004225

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3133/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 388/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Amalia

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Enrique y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO

S E N T E N C I A Nº 217/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 388/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Amalia apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA contra D./Dña. Pedro Enrique y MINISTERIO FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29.11.2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 20 NOVIEMBRE DE 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día DIECINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 388/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 , estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dña Elena Martin Sanchez en nombre y representación de D. Pedro Enrique , adoptando una serie de medidas respecto a la guarda /custodia de la menor Florinda y respecto al régimen de visitas, fijando como pensión alimenticia 100 euros/mes, y la atención al 50% de los gastos extraordinarios.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación de Dña. Amalia pidiendo concretamente :

- Una patria potestad compartida.

- La guarda/custodia de su hija Florinda , nacida en el año 2001.

- Un concreto régimen de visitas para el padre.

- Una pensión alimenticia de 200 euros /mes .

- Gastos extraordinarios al 50%

Recurso al que se opuso la parte contraria, alegando todo aquello que entendió como más adecuado en defensa de los intereses de su cliente.

Peticiones las recogidas, que debemos relacionar con lo que resolvió el Juzgado en la sentencia de 19 de Noviembre de 2012 , adoptando toda una serie de medidas que de alguna manera modificaban las definitivas acordadas en el Divorcio de Mutuo Acuerdo resuelto con sentencia, en donde se aprobaba el Convenio Regulador de 18 de Noviembre de 2009.

Las medidas adoptadas por el Juzgado ahora recurridas eran :

- Concesión de la guarda / custodia de la niña al padre.

- Determinado régimen de visitas a favor de la madre.

- Pensión alimenticia de 100 euros /mes. hasta la mayoria de edad y sea

independiente economicamente

- Gastos extraordinarios por mitad

- Sin imposición de costas.

Pudiendo de ello deducir que el nudo de la discusión se centra en la concesión de la guarda y custodia de la hija menor Florinda , al manejarse a nivel de pensión sumas muy similares, variando también el régimen de visitas dependiendo de lo adoptado en primer lugar.

Acaso destacar que de nuevo se reitera por ambas partes, que la pensión permanezca hasta que alcanzada la mayoria de edad por la hija, sea independiente económicamente, y si bien desconocemos que ocurrirá dentro de unos años, es claro que tal y como vienen desarrollándose los acontecimientos, alcanzar la mayoria de edad es algo seguro / previsible y por contra totalmente inimaginable cuando alcanzará la independencia económica, ya que de momento los contratos son temporales y los salarios no permiten la anunciada independencia. Ambas partes sin embargo lo aceptan así y nada cabe añadir.

SEGUNDO.-

Alegó el padre en su momento, que si bien inicialmente se pactó una custodia compartida, la madre viajaba mucho a la localidad de Seseña, próxima a Toledo, dejando en San Sebastián a su hija con la abuela San Sebastián, no cumpliendo entonces la custodia compartida. A ello responderia la madre que fue algo puntual en el tiempo y debido a que buscaba una casa para tasladarse a vivir alli, siendo esto y no otra cosa la razón de los aludidos desplazamientos.

Según lo pactado en el Convenio, el varón se quedó con la vivienda familiar asumiendo la atención del préstamo hipotecario en tanto la mujer quedada libre de cargas. Y en el orden personal mientras el Sr. Pedro Enrique contraia nuevo matrimonio teniendo un hijo llamado Jacinto , ( nace en el año 2010 ) la Sra. Amalia también lo hacia fijando su domicilio en Seseña, siendo a continuación como ambos ( el padre el 13 de abril y la madre el 27 del mismo mes ) planteaban la pertinente Modificación de Medidas, centrándose el padre en querer mantener a su hija donde siempre habia vivido, en tanto el deseo de la madre era llevársela consigo.

Asimismo debe tenerse en cuenta como el padre trabaja, residiendo en S.S. concretamente en un piso de Protección Oficial, y la madre también en el negocio de la hosteleria, y por ultimo, el estudio que hizo el Equipo Psicosocial 11 octubre 2012, tanto del padre como de la madre, de sus respectivas parejas, de la hija y de todos los abuelos, Informe muy pormenorizado y en donde se han estudiado todo tipo de circunstancias, factores y posibilidades.

El Juzgado que en medias provisionales y mostrando una gran prudencia, por la propia naturaleza de las mismas, en principio mantuvo a la niña en Guipúzcoa, continuando por tanto escolarizada en el mismo sitio, Andoain, ya que no quiso cambiar a S.S. por permanecer con sus amigas, finalmente concedió la guarda y custodia al padre, en abse a unos argumentos para nada asumibles por lo que se dirá a continuación.

TERCERO.-

En el Informe elaborado por el Equipo Psicosocial se aceptaba como ambos padres eran perfectamente idóneos para atender y potenciar a su hija Florinda , concediendo a amabos una alta puntuacion, lo que no evitaba que la madre sobresaliera en concretos aspectos. Respecto a la hija tras recoger sus comentarios y opiniones destacaba como tenia más necesidad de madre, como reconocia estar mejor con ella, como estaba dispuesta a irse con ella donde fuera, y finalmente como sufria por las disputas de su padres, inclinándose finalmente el Equipo de manera clara por la concesión de la guarda a la madre.

Asimismo el Ministerio Fiscal apoyándose en el referido Informe Psicosocial solicitaba la guarda y custodia para la madre.

El Juzgador de instancia apuntó en primer lugar, como lo fundamental era fijar aquello que resultare lo mejor para la menor, lo más beneficioso, siguiendo la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España y publicada en el B.O.E. de 31 de diciembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, resolución A3- 0172/92, de 8 de julio, Constitución Española en su artículo 39, Código Civil en sus artículos 90 , 92 , 103 , 154, etc. y la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor .

Añadia en segundo lugar, como en este tipo de casos debia primar la prudencia e incluso admitir como una cosa era ponderar y valorar la opinión de la menor Florinda , que en este caso tiene ya doce años, y otra, que fuera ella quien resolviera el dilema sobre todo cuando en ocasiones sus deseos podian o no coincidir con lo que los adultos pudieran entender como lo más beneficioso, debiendo imperar la prudencia.

Y efectivamente si bien todos los seres humanos mayores o menores son susceptibles de ser influidos, más los menores, y de ahí la obligación / necesidad de indagar primero, sus opiniones / deseos, y después, las razones o motivos, siempre respetables, que les hacen inclinarse en uno u otro sentido, labor que en este concreto caso entendemos relizó el Equipo Psicosocial con envidiable atención y profesionalidad.

De manera que si ya resulta difícil el tener que optar entre un padre y una madre, más complicado resulta aun cuando ambos son perfectamente aptos y adecuados para cuidar dirctamente de su hija, con el dato añadido de que las respectivas parejas, tanto de la madre como del padre, no solo han aceptado a la menor sino que están dispuestos a cuidarla como si fuera propia, decisión que en pocas ocasiones se sabe medir y agradecer, al estar cuando menos obligados a tener que oir comentarios del 'ex'/ la 'ex', de su 'padre' y 'madre', punto cuando menos al principio algo molesto.

Dicho lo cual lo que no resulta para nada admisible es que tras recoger el contenido del Informe y la voluntad de la niña, sin apuntar una sola nota negativa el Juzgador aluda al 'resto de la prueba ' sin mayor precisión, para luego acogerse a lo apreciado en las medidas provisionales, cuando precisamente el mismo incidia en que ante la provisionalidad de las mismas y a la falta de pruebas fundamentales ( Informe del Equipo Psicosocial ), en principio era mejor dejar las cosas como estaban.

El aludir como se hace a que 'no se han aportado garantias del tipo de vida que haya de llevar con su madre' puede incluso mal interpretarse, cuando tendrá todo un colegio donde hacer nuevas amistades y vivirá con su madre, que es lo que claramente manifestó. No es labor ni caerá este Tribunal en el error de comparar Andoain / S.S. con Seseña / Toledo, ni en presumir en el hogar del padre lo que parece negarse al de la madre, persona que ha tenido valor para rehacer su vida alejada de su pretérito entorno.

El recoger que Florinda está adaptada a su entorno social, no pasa de ser algo normal en una niña normal, que vaya bien en su ikastola lo que hace presumir es, que podrá ir bien en cualquier centro, y que concederle la custodia a la madre supondrá que abandone su entorno para irse a otro, no descubre nada, amén de irse a un lugar distinto claro está, pero sin mayor precisión. Vamos como tantas y tantas familias que por razones laborales del padre han de cambiar de vivienda o incluso de localidad.

Nada ha de perder, anécdotas aparte acerca del euskera, y puede ganar en conocer otros ambientes, otras personas, otros amigos, sobre todo teniendo en cuenta que cuanto mayor sean las opciones que se le planteen / muestren mejor podré elegir en el futuro.

Y en cuanto al resto de ambas familias siempre las podrá seguir tratando, con el pequeño dato a no olvidar, que a nada que pase poco tiempo, serán sus amigos y aficiones sus principales preocupaciones.

Concluimos por tanto en que ante la evidente ausencia de problema procede se conceda la custodia de Florinda a su madre, tal y como también estimó el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-

En relación al régimen de visitas entendiendo que será en principio el padre el que se desplace, se estima adecuado que se fijen en una vez al mes desde la salida del colegio los viernes o caso no tener clase desde la 18 horas hasta las 20 horas del domingo.

El Juzgado de instancia fijó dos, quizás para paliar la medida principal adoptada , pero a la postre no tanto se trata de su número sino de entusiasmo y cariño que se ponga en las mismas, pudiendo acordar las partes lo que entendieren como oportuno.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa, una semana uno y la de Pascua el otro, y respecto a las Navidades se dividen también en dos periodos por mitad, desde el dia siguiente al fin de las clases hasta el dia 30 y el segundo desde éste hasta el anterior al inicio del curso.

En cuanto a las vacaciones de verano ( julio y agosto ) se dividen en dos periodos de un mes debiendo adaptarse a los periodos laborales de los padres.

Caso existir puentes podrá aprovecharlos el padre en su visita mensual. Deberá tenerse en su caso especial cuidado con las posibles clases extraescolares, excursiones, viajes, campamentos, etc. para que no interfieran las visitas / estancias con el padre.

Lo estipulado no debe ser obstáculo para que las partes perfilen lo que entiendan como mas adecuado ayudados por sus letrados, que han de buscar lo mejor para la menor y su respectivo cliente, sin asumir bajo ningún concepto como propios los problemas de estos, dato que se deja desgraciadamente traslucir en el procedimiento.

Durante la estancia de la menor con uno de sus padres el otro podrá comunicarse con ella por teléfono dos veces a la semana ( verano ), en hora previamente concertada, y una en Navidades y S. Santa , salvo acuerdo.

Se mantiene la pensión de doscientos euros al mes junto a la atención por mitad de los gastos extraordinarios. Nada se precisa en la apelación pero respecto al fin de la pensión cabe adelantar que dejarlo hasta que alcance la mayoria de edad junto a la independencia económica supone un sine die, ya que la precariedad laboral hoy existente y la merma de los sueldos no lleva de momento trazas de finalizar. Ello no obstante tiempo hay para que las partes lleguen a acuerdos también respecto a esto.

Se entiende adecuada la no imposición de costas, al ser uso de este Tribunal en los asuntos de Familia en general, sin distinguir entre los de divorcio/separaciÓn propiamente dichos de los planteados como modificación de medidas. Lo establecido en nuestra L.E.C. es claro, y si bien en razón a la materia se adopta la postura enunciada, lo que no cabe es hacer distinciones, siempre matizables, cuando en puridad se propician por cambios de importancia en los progenitores.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación de Dña. Amalia contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma modificando las medidas definitivas acordadas en la sentencia de de 7 de diciembre de 2009, aprobando el Convenio Regulador de 18 de noviembre de 2009 , en el sentido de acordar :

1.- La guarda y custodia de la menor Florinda se concede a la madre, manteniéndose

el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre :

- Un fin de semana al mes desde la salida del colegio hasta las 20 horas del

domingo, a elección del padre que podrá aprovechar los puentes.

- Vacaciones de verano, julio y agosto, un mes cada uno. Podrá estar en

contacto telefónico el otro/a progenitor con dos llamadas a la semana en

horas previamente concertadas.

- Vacaciones de Semana Santa repartidas al 50%, es decir una semana cada

uno, con posibilidad de una llamada telefónica previamente concertada.

- Vacaciones de Navidad, repartidas en dos mitades, desde el dia siguiente

al fin de las clases hasta en dia 30, y desde ese dia al anterior al inicio del

curso.

3.- Asimismo las posibles clases extraescolares,campamentos,viajes,excursiones

de la menor, no podrán afectar al regimen de visitas establecido.

4.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija 200 euros al mes, variable

conforme al IPC hasta que alcance la mayoria de edad y sea independiente

economicamente.

5. Los gastos extrordinarios por mitad, con las especificaciones de la resolución

de instancia.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias .

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolucion.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.