Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 907/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00217/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 907 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 804/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 97 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 907/2012, en los que aparece como parte apelante-apelada GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., representada por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ, y asistida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL REVILLA TORRES; D. Emiliano , representado por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GIL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, en fecha 19 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Emiliano , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, CONTRA GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. ESTEBAN MARTÍNEZ ESPINAR, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A LA CITADA DEMANDADA A PAGAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.318,68 EUROS), SIN HACER DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L., CONTRA D. Emiliano , DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO AL CITADO DEMANDO DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA RECONVENCIÓN, Y CON CONDENA EN COSTAS A LA ACTORA RECONVENCIONAL'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., y por la parte demandante D. Emiliano , formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El arquitecto demandante, don Emiliano , reclama a Gestesa Desarrollos Urbanos S.L., (en adelante Gestesa), la suma de 86.348,17 euros (82.029,49 euros IVA incluido y 4.318,68 euros IVA incluido, respectivamente), como precio impagado por trabajos relativos al Proyecto Básico y al Estudio de Detalle, el último visado el 11 de julio de 2008, únicos realizados en ejecución del encargo realizado por la demandada, el 2 de junio de 2008, para la redacción completa por el arquitecto del Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución, Dirección de Obra y redacción de otros documentos relativos al proyecto de 69 viviendas plurifamiliares que iba a construir aquélla en la Parcela RC-21 de la Unidad de Actuación SUE 551, del término municipal de Marchamalo (Guadalajara), de su propiedad, alegando que el Proyecto Básico y el Estudio de Detalle fueron entregados para su visado colegial el 12 de junio de 2008 y visado el último el 11 de julio de 2008, no lo fue el Proyecto Básico por una serie de circunstancias en perjuicio del arquitecto y en beneficio de Gestesa, interesada en alargar los plazos, sabedora de que, según el contrato (cláusula 8ª), mientras no se visara no vendría obligada a pagar los honorarios. También reclama intereses legales desde el 24 de abril de 2009.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- La voluntad de las partes no fue proceder a la facturación por separado del Estudio de Detalle, sino incluirlo dentro del precio establecido en el contrato para el Proyecto Básico, de elaboración conjunta y, además, no se dicen los criterios utilizados para fijar la suma de 4.318,68 euros por este trabajo, resultando improcedente la reclamación de tal suma por el Estudio de Detalle. 2.- La improcedencia de abono de cualquier honorario relativo al Proyecto Básico resulta de la cláusula novena del contrato de arrendamiento, al no haberse concluido el hito o fase convenida para el pago de los honorarios del Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud, puesto que, según dicha cláusula, el derecho al cobro de los honorarios exigía el cumplimiento de tres requisitos, así (i) la entrega de los documentos Proyecto Básico visado y Estudio de Seguridad y Salud quince días después de la aprobación municipal del Estudio de Detalle, (ii) la entrega del Proyecto Básico visado y (iii) la entrega conjunta de los dos documentos, no de uno solo; las estipulaciones sexta y undécima exigían del arquitecto una participación activa en el seguimiento de los expedientes y trámites administrativos y no cabe excusarse en su propia inactividad; Gestesa no se desentendió de la tramitación administrativa del expediente de aprobación del Estudio de Detalle ante el Ayuntamiento de Marchamalo y el arquitecto demandante contestó al requerimiento del ente local para subsanar dos defectos del Estudio de Detalle fuera del plazo de 15 días establecido en el contrato; Gestesa no estaba obligada a abonar los honorarios colegiales del visado del Proyecto Básico conforme a la estipulación séptima del encargo, debiendo pagar los honorarios de tal proyecto una vez entregado visado junto con el Estudio de Seguridad y Salud, lo que no ha llevado a cabo el arquitecto actor.

Y formula demanda reconvencional solicitando la resolución del contrato de 2 de junio de 2008 por incumplimiento del demandante, esto es, por retraso injustificado en más de un mes en la entrega del Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud visados, que debía efectuarse quince días después de la aprobación municipal del Estudio de Detalle (cláusula novena) y por retraso en la contestación del requerimiento de subsanación efectuado por el Ayuntamiento el 23 de septiembre de 2008, al contestar el 16 de octubre de 2008 cuando debía hacerlo en el plazo de quince días (cláusula undécima), y la suma de 23.571,69 euros e intereses legales por penalización por retraso en aplicación de la cláusula novena a razón del 10% semanal sobre la cantidad correspondiente al Proyecto Básico retrasado -desde el 20 de junio de 2009- limitada a una tercera parte de los honorarios pactados por el Proyecto Básico y el Estudio de Seguridad y Salud en aras de la buena fe negocial, puesto que aún no se ha entregado y, subsidiariamente, la cantidad que el juzgado estime oportuna, conforme con la facultad moderadora conferida por el artículo 1.154 del Código civil .

El actor reconvenido se opone a la demanda reconvencional alegando: 1.- En el expediente administrativo las partes son el Ayuntamiento de Marchamalo y Gestesa. La fecha de notificación del requerimiento municipal fechado el 23 de septiembre de 2008 no consta y se realiza a Gestesa, no al actor, por lo que requerida Gestesa a finales de septiembre o comienzos de octubre de 2008, la comunicación de ésta al actor se sitúa en la primera o segunda semana de octubre, y contestado el requerimiento por el actor el 16 de octubre de 2008 se cumple en el plazo de quince días establecido en el contrato. La aprobación municipal del Estudio de Detalle no se notificó al actor el 30 de abril de 2009 y el reporte de fax de ese día no corresponde a uno remitido por el Ayuntamiento al actor, sino a Gestesa, sin que pueda admitirse como fecha de comunicación de Gestesa al actor la de publicación de la aprobación en el Boletín Oficial de la Provincia dado que entre ellos existe relación contractual. 2.- El actor no ha incumplido y, además, conforme a la cláusula décima del contrato, para la resolución el incumplimiento debe ser sustancial y la otra parte ha debido cumplir previamente sus obligaciones y, en este caso, no existe incumplimiento, ni sería esencial porque no frustró las expectativas de Gestesa hasta hacer inválido el contrato, dada la evolución del mercado inmobiliario en general y de la promoción de Marchamalo en particular y Gestesa no ha cumplido previamente sus obligaciones. 3.- No cabe solicitar la resolución del contrato y, a la vez, una indemnización prevista para supuesto en el que el contrato esté en vigor.

En la audiencia previa aclara el actor que el Estudio de Detalle no estaba incluido en el contrato, fue posterior al mismo y los honorarios se devengan aparte; que el Estudio de Seguridad y Salud se hizo, pero no se visó para no incurrir en nuevos gastos, pues Gestesa contrató otro arquitecto que se encargó de hacer uno nuevo; y que la valoración aproximada del Estudio de Seguridad y Salud es de unos 4.800 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda principal y condena a la demandada al pago al arquitecto actor de la suma de 4.318,68 euros, sin expresa imposición de costas, y desestima la demanda reconvencional condenando a la actora reconvencional al pago de las costas de la reconvención, razonando, en síntesis: 1.- Los honorarios por el Estudio de Detalle no estaban incluidos en las estipulaciones primera, séptima y octava del contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes el 2 de junio de 2008 y, por ello, son independientes de los pactados en el contrato, lo que viene avalado, además, por los testimonios prestados por don Pedro y don Jose Ramón , empleados de la demandada, y realizado el Estudio de Detalle por el actor, visado por el Colegio Oficial, presentado al Ayuntamiento de Marchamalo, subsanados los defectos y aprobado por el ente local el 24 de abril de 2009, la demandada viene obligada a pagar los honorarios correspondientes al Estudio de Detalle, fijados a posteriori, en la cantidad establecida en el documento 7 de la demanda -4.318,68 euros-, no desvirtuada de contrario y corroborada por el testigo don Pedro . 2.- Los honorarios reclamados por el Proyecto Básico no son debidos al no cumplirse los requisitos estipulados en las cláusulas primera, séptima, octava y novena, para el nacimiento del derecho a los honorarios convenidos por el Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud, ya que el Proyecto Básico no se visó y el Estudio de Seguridad y Salud no se realizó y, en todo caso, el primero no se entregó visado a Gestesa, por lo que debe desestimarse la reclamación de 82.029,49 euros IVA incluido por este concepto. 3.- La reclamación indemnizatoria de la demandante reconvencional por aplicación de la pena convencional debe desestimarse porque no se prueba que la resolución del Ayuntamiento aprobando el Estudio de Detalle, de 24 de abril de 2009, se hubiera notificado al arquitecto, vía fax, el 30 de abril de 2009, y el plazo señalado en la estipulación novena no puede comenzar el día de la publicación de la resolución en el Boletín Oficial de la Provincia de Guadalajara; lo establecido en la estipulación sexta obliga al arquitecto, como integrante de la dirección facultativa, para colaborar en los expedientes administrativos, pero ese deber de colaboración también corresponde a la promotora en cuanto debe dar traslado al arquitecto de las resoluciones que se dicten en los mismos, lo que ya se venía realizando según los testigos don Pedro y don Jose Ramón , manifestando el primero que nunca se notificó por la promotora al actor la aprobación del Estudio de Detalle y el segundo, que hasta abril de 2009 era él u otro empleado quien hacía llegar al actor los requerimientos y así lo hizo respecto al documento 4 de la demanda -requerimiento del Ayuntamiento de Marchamalo-, al reconocer que se lo entregó una semana o quince días después; por ello, no se puede aplicar la estipulación novena del contrato, al establecer que el Proyecto Básico visado y Estudio de Seguridad y Salud debían entregarse al promotor 'quince días después de la aprobación municipal del Estudio de Detalle de la parcela' y que 'el incumplimiento de estos plazos sin causa justificada será motivo de penalización a El Arquitecto, penalización que se establece en un 10% semanal sobre la cantidad correspondiente al Proyecto que se retrase' y no consta que la promotora notificara al arquitecto la aprobación del Estudio de Detalle; en la misma estipulación se establece que el retraso injustificado en más de un mes facultaba al promotor para resolver el contrato y aunque se tuviera en cuenta la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de la resolución aprobando el Estudio de Detalle, no consta que la promotora requiriera al actor para el cumplimiento de lo pactado antes de la demanda reconvencional, retraso contrario a la buena fe contractual, aparte de que la demandada había decidido prescindir de los servicios del actor desde el inicio de 2009, como manifestaron los testigos ya mencionados. La falta de notificación de la aprobación del Estudio de Detalle ha de traerse también a colación a los efectos del artículo 1.124 del Código civil y que explícitamente se recoge en la estipulación décima del contrato. 4.- No proceden intereses de la cantidad de 4.318,68 euros desde el 24 de abril de 2009, ni desde la demanda, dada la desproporción entre lo solicitado en la misma y la cantidad reconocida, por lo que sólo procede el devengo de intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde el dictado de la sentencia.

El arquitecto actor reconvenido interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia y alega: 1.- Error en la valoración de la prueba porque el Proyecto Básico sí fue visado por el Colegio de Arquitectos y no es cierto que la ausencia de visado se reconozca en la demanda, ni en el interrogatorio por el actor, estando acreditada su existencia por el testigo don Pedro , responsable económico de esta promoción de Gestesa. 2.- Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que el Proyecto Básico no se visó, error en la aplicación de los artículos '1.278 y siguientes del Código civil ' sobre interpretación de los contratos porque: aparte del artículo 1.281 deben recordarse los artículos 1.258 , 1.282 , 1.284 , 1.285 y 1.288 del Código civil ; la aplicación del artículo 1.281 del Código civil atenta contra el sentido jurídico y el sentido de justicia, ya que supone dejar sin remunerar varios meses de trabajo de un profesional de Arquitectura, valorados en 70.715,08 euros, por la ausencia de un trámite administrativo como es el 'visado'; y deben tenerse en cuenta las circunstancias siguientes: no ha existido requerimiento técnico del Colegio de Arquitectos o Gestesa al actor referido al Proyecto Básico que éste no haya satisfecho, habiéndose terminado y terminado bien, conforme a la buena praxis; resulta imposible visar el Proyecto Básico sin la previa aprobación del Estudio de Detalle; Gestesa no informa al actor de la aprobación del Estudio de Detalle, necesario para visar el Proyecto Básico, y a sus espaldas contrata a otro arquitecto y no paga lo ya devengado, como el Estudio de Detalle, y le dice que no va a cobrar ninguna otra cantidad, por lo que el incumplimiento de Gestesa es previo al del arquitecto; por tanto, debe entenderse resuelto el contrato por incumplimiento doloso y alevoso de Gestesa cuando a comienzos de 2009 manifiesta que no va a pagar ninguna cantidad al actor y éste queda exonerado de cualquier obligación y responsabilidad, entre ellas, el pago de honorarios al Colegio por el visado, procediendo el cobro de lo trabajado y devengado hasta ese momento, al resultar aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus'. 3.- La sentencia aplica indebidamente la excepción 'non adimpleti contractus' ya que no se dan los requisitos exigidos, el incumplimiento total o parcial del que pretende el cobro y el cumplimiento en su parte del que niega el pago y opone la excepción, puesto que (i) el supuesto incumplimiento del arquitecto no se puede considerar esencial y grave, ni se puede decir que por la falta de visado el Proyecto Básico se frustre por completo la finalidad del encargo, (ii) Gestesa no estaba interesada en retirar el proyecto visado pues cuando estalla la crisis inmobiliaria en 2009, deja de tener interés en la promoción, de ahí que no realice requerimiento alguno al actor para la entrega del proyecto visado, (iii) el cumplimiento sustancial del actor, incluso sin visado, queda acreditado porque el Proyecto Básico se hizo, se terminó y se terminó bien, y a la sumo le faltaba el visado pero no por problema técnico, sino por una disputa económica de 2.000 o 3.000 euros de honorarios del Colegio y (iv) existe un incumplimiento previo y más grave por parte de Gestesa que impide al actor la obtención del visado, porque en mayo de 2009, ya aprobado el Estudio de Detalle, el Proyecto se había encargado a otro arquitecto, Gestesa había incumplido su obligación de pago del Estudio de Detalle que llevaba visado desde julio de 2008 e ignora al actor, al que no notifica siquiera la aprobación del Estudio de Detalle y ya se le había comunicado que se olvidara de cobrar cualquier honorario por este proyecto.

Gestesa, demandada reconviniente, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia alegando: 1.- No procede la estimación parcial de la demanda porque ha quedado acreditado que Gestesa no efectuó encargo por separado al actor, ni escrito, ni verbal, del Estudio de Detalle y su importe económico formaba parte del contenido del contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes el 2 de junio de 2008, como resulta del documento 3 de la demanda y contradicciones de los testigos, y es arbitraria la cuantificación de la pretensión relativa a honorarios del Estudio de Detalle, sin criterio, baremo o pacto. 2.- La estimación de la demanda reconvencional resulta de la lectura de las estipulaciones sexta y novena y del testimonio de don Jose Ramón y, en todo caso, el arquitecto no puede alegar ignorancia de la aprobación del Estudio de Detalle desde la publicación del acuerdo municipal en el Boletín Oficial de la Provincia de Guadalajara, esto es, desde el 5 de junio de 2009.

SEGUNDO.-Las cláusulas que conviene recordar del contrato de arrendamiento celebrado por las partes litigantes el 2 de junio de 2008 son las que siguen:

Cláusula 1ª.- Objeto del contrato: 'El Promotor encarga a El Arquitecto, que acepta, los trabajos profesionales consistentes en la redacción completa del Proyecto Básico y del Proyecto de Ejecución, así como la Dirección de Obra de la promoción de 69 viviendas plurifamiliares en la parcela RC-2.1 del Sector SUE 551 de Marchamalo (Guadalajara) propiedad de El Promotor. El Arquitecto entregará a El Promotor siete ejemplares completos de los Proyectos visados, en soporte papel, y un ejemplar en soporte que permita su reproducción completa. (...)'.

Cláusula 6ª.- Tramitación de licencias: 'La Dirección Facultativa colaborará en el seguimiento de los expedientes administrativos o con compañías suministradoras instruidos para la obtención de las licencias y autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras y puesta en funcionamiento de las instalaciones, y elaborará cuantas modificaciones, subsanaciones o complementos de proyectos sean necesarios o requeridos por la Administración, o por las compañías suministradoras'.

Cláusula 7ª.- Honorarios Profesionales: '(...) 1. Redacción del Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud: setenta mil setecientos quince con ocho céntimos de euros (70.715,08 €). 2... 3.... Estas cantidades incluyen todos los gastos y costes derivados de la ejecución de los trabajos objeto de este encargo, incluyendo expresamente el visado colegial o urbanístico que pudiera resultar preceptivo, el cual no será en ningún caso de cuenta y cargo de El Promotor, quien sí vendrá obligado a abonar las tasas para la obtención de las autorizaciones y licencias administrativas necesarias para la ejecución de las obras y para la entrega y puesta en funcionamiento de los inmuebles. Las cantidades a abonar se incrementarán con el IVA (...)'.

Cláusula 8ª.- Devengo y pago de honorarios: '(...) Los honorarios correspondientes a la Redacción del Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud (70.715,08 €) se abonarán una vez entregado el Proyecto Básico y el Estudio de Seguridad y Salud debidamente visados, mediante pagaré a 150 días contados desde la fecha de notificación de la preceptiva licencia, previa presentación de la factura correspondiente por El Arquitecto. (...). Sin perjuicio de cualquier discrepancia que pudiera surgir en orden a la determinación o pago de honorarios y del ejercicio de acciones que por tal motivo sean ejercitables, El Arquitecto deberá entregar en las oficinas que El Promotor determine todos los proyectos debidamente visados, así como emitir los certificados necesarios conforme a la obra pretendida'.

Cláusula 9ª.- Plazos de entrega y duración del contrato: 'El Arquitecto se compromete a entregar al promotor: (i) el Proyecto Básico visado y Estudio de Seguridad y Salud quince días después de la aprobación municipal del Estudio de Detalle de la parcela (...). El incumplimiento de estos plazos sin causa justificada será motivo de penalización a El Arquitecto, penalización que se establece en un 10% semanal sobre la cantidad correspondiente al Proyecto que se retrase. Sin perjuicio de la aplicación de esta penalización, el retraso injustificado en más de un mes facultará a El Promotor para la resolución del presente Contrato. (...)'.

Cláusula 10ª.- Resolución del contrato: 'Las partes podrán resolver el presente contrato, cuando la contraria incumpla una cláusula sustancial del mismo, siempre y cuando aquella que inste la resolución haya cumplido previamente sus obligaciones (...)'.

Cláusula 11ª.- Colaboración con otros agentes de la edificación, organismos y administraciones: '(...) Cualquier requerimiento por parte de los organismos públicos u organismos de control que no fueran contestados por El Arquitecto en el plazo de 15 días, desde su conocimiento, facultará a El Promotor para que pueda proceder a la resolución del contrato pactado'.

TERCERO.-Las primeras reglas de interpretación de los contratos son las previstas en el artículo 1.281 del Código civil para los dos supuestos que regula: 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas'. Pero 'Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'. El artículo 1.282 del mismo texto legal es supletorio del párrafo segundo del artículo 1.281 y no del primero. La regla del artículo 1.282 del Código civil sólo opera cuando los términos de la relación no son claros y la regla del segundo párrafo del artículo 1.281 del mismo texto legal se encuentra subordinada a que no proceda su párrafo primero, en cuanto ha de llevarse a cabo la búsqueda de la verdadera intención de los contratantes sólo en el supuesto de que la voluntad evidente no se ajuste a los términos del contrato, que, pese a su claridad, dejan dudas sobre cual pudiera ser la intención contractual de los otorgantes. Es decir, el artículo 1.282 no actúa como complementario del 1.281, ni sustituye su párrafo primero, porque tiene carácter subsidiario y sólo cabe acudir al mismo cuando el contrato que se interpreta ofrezca alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas. Por ello, no debe atenderse a los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes que suscribieron un acuerdo para indagar su intención salvo que sus términos no sean claros y dejen duda sobre aquella intención.

Además, el artículo 1.285 del Código civil ('las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas') proclama el principio de interpretación sistemática del contrato, ante la unidad contractual indivisible y su espíritu general. Y el artículo 1.283 establece que 'cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron contratar'.

En este caso, las cláusulas del contrato son claras y no dejan duda sobre la intención de las partes al contratar, de modo que ha de estarse a su tenor gramatical, primera regla de interpretación de los contratos y la interpretación gramatical y sistemática de las cláusulas 1ª, 7ª, 8ª y 9ª del contrato pone de manifiesto que la primera fase contractual no estaba integrada por la elaboración del Estudio de Detalle porque, fueran cuales fueran las causas de su no inclusión, dicha fase venía constituida por la redacción, visado y entrega del Proyecto Básico y redacción y entrega del Estudio de Seguridad y Salud, fijándose los honorarios por éstos trabajos, de modo que, siendo necesaria la elaboración del Estudio de Detalle y su aprobación municipal para el comprometido Proyecto Básico visado y habiendo sido efectivamente realizado por el arquitecto actor, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Guadalajara el 11 de julio de 2008, presentado al Ayuntamiento de Marchamalo, subsanados los defectos -presentando la subsanación realizada por el arquitecto la propia demandada ante el ente local- y aprobado por aquel Ayuntamiento el 24 de abril de 2009, hemos de considerar correctamente declarada probada en la sentencia recurrida, la existencia de un contrato verbal entre las partes para la redacción del Estudio de Detalle y devengo de honorarios al margen del contrato escrito, lo que, además, viene corroborado por los testimonios que valora el juzgador de primera instancia -prestados por don Pedro y don Jose Ramón , empleados de la demandada- y no contradicho por el documento 3 de la demanda y, en consecuencia, Gestesa viene obligada a pagar el precio correspondiente a tales trabajos, cuya gratuidad no se presume, aun cuando su determinación haya de ser posterior a la ejecución de los mismos.

La cantidad facturada por el arquitecto por este concepto -4.318,68 euros- fue considerada conforme con los honorarios profesionales correspondientes al concreto Estudio de Detalle realizado por el actor por el testigo don Pedro y no existiendo prueba de contrario que ponga de manifiesto su desproporción con el precio que correspondería según las normas colegiales, tal cantidad se estima conforme al trabajo ejecutado, como lo estimó el juzgador de primera instancia.

El primer motivo de apelación de Gestesa debe ser desestimado.

CUARTO.-La literalidad de las cláusulas 1ª, 7ª, 8ª y 9ª del contrato también es clara a otros efectos, a saber, que los honorarios correspondientes a la redacción del Proyecto Básico y Estudio de Seguridad y Salud (70.715,08 €) debían abonarse por Gestesa una vez entregados por el arquitecto el Proyecto Básico y el Estudio de Seguridad y Salud debidamente visados, es decir, los dos documentos y, desde luego, el primero visado, incluyendo los honorarios pactados todos los gastos y costes derivados de la ejecución de los trabajos y expresamente los del visado colegial o urbanístico que pudiera resultar preceptivo, el cual no podía ser en ningún caso de cuenta y cargo de la promotora Gestesa.

El actor no ha acreditado que el Proyecto Básico llegara a ser visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Guadalajara ya que, en un principio, no pudo serlo porque era necesaria la previa aprobación municipal del Estudio de Detalle y esta se demoró y después de la aprobación de éste por el Ayuntamiento no lo fue o si lo fue no pudo retirarse del Colegio el Proyecto Básico con el visado porque era necesario el previo pago de los derechos colegiales de reiterado visado y el arquitecto actor no los abonó, a pesar de que venía obligado a ello por el contrato, puesto que los honorarios convenidos que debía pagar Gestesa al arquitecto incluían el coste del visado y ese coste no estaba a cargo de Gestesa según lo expresamente pactado, y la falta de visado resulta del hecho segundo de la demanda, en el que el actor reconoce que enterado casualmente de la aprobación municipal del Estudio de Detalle y de que ya por fin puede retirar el visado del Colegio y cobrar sus justos honorarios, recibe, según narra, 'otra desagradable noticia del Colegio y es que para retirar el visado debe pagar los honorarios colegiales por la nada despreciable cifra de 2.382 euros, cantidad que el Sr. Emiliano no puede poner de su bolsillo sin tener la certeza de que Gestesa (en una situación financiera bien difícil y en una situación ya de enfrentamiento abierto con mi mandante) se los va a reintegrar amistosamente, pues como se ha visto anteriormente, el Estudio de Detalle lleva visado desde el mes de julio de 2008 y tampoco se lo han querido abonar'; falta de visado o imposibilidad de retirar del Colegio el Proyecto Básico visado que nuevamente reconoce en el hecho tercero de la demanda cuando aduce que 'por el Proyecto Básico, habiéndose cumplido perfectamente el trabajo realizado por el Sr. Emiliano , y no disponiendo esta parte del visado colegial por causas sólo imputables a Gestesa, se emitió la factura (...)'; y que, finalmente, vuelve a reiterar cuando expone en la demanda que 'para retirar el visado el Colegio le informa de que debe pagar los honorarios colegiales en suma de 2.382 euros y como Gestesa no paga sus honorarios al arquitecto, éste no puede pagar al Colegio y si no los paga, el Colegio no le entrega el visado y el arquitecto no puede facturar a Gestesa'.

En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que el Proyecto Básico no se entregó por el arquitecto actor a Gestesa visado por el Colegio, como debía hacerlo según lo pactado -junto con el Estudio de Seguridad y Salud- para que naciera la obligación de Gestesa de pagar los honorarios estipulados y el actor no podía excusarse del pago de los gastos o derechos colegiales del visado porque según el contrato (i) la promotora no estaba obligada a abonar los honorarios convenidos con el actor por la primera fase del encargo hasta la entrega del Proyecto Básico visado -y Estudio de Seguridad y Salud-, (ii) los honorarios pactados por el Proyecto Básico visado -y Estudio de Seguridad y Salud- incluían expresamente, entre otros, el coste del visado colegial y (iii) tales gastos no estaban a cargo de la promotora por expreso pacto de las partes, luego el arquitecto debía abonar el coste o derechos colegiales del visado.

Pero es que, además, tampoco se entregó el Estudio de Seguridad y Salud, ni consta siquiera su elaboración por el actor.

En definitiva, el actor no finalizó la primera fase que en el contrato escrito generaba honorarios o, lo que es igual, no cumplió la prestación a que venía obligado y cuyo cumplimiento debía ser previo al de la obligación de pago de honorarios por la comitente.

QUINTO.-En este caso, no resulta aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus' porque el demandante reconvenido no la invocó en la primera instancia y, por ello, tampoco alegó ni probó los presupuestos exigidos para la aplicación excepcional de la cláusula sobrentendida y consecuente modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones.

Es más, hemos de recordar que aquélla exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumbe el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobrentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida'. (...). La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que se ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'.

Dado que el demandante apelante no ha explicado siquiera cómo se produce en este supuesto la concurrencia de tales condiciones básicas, ni, menos aún, por qué la consecuencia habría de ser la revisión del contrato en el sentido de devengarse los honorarios totales correspondientes a la primera fase contractual por la sola redacción del Proyecto Básico, sin visado y si redacción y entrega del Estudio de Seguridad y Salud, no es posible la aplicación de la técnica excepcional.

Finalmente, el visado y entrega a la comitente del Proyecto Básico, tras la aprobación municipal del Estudio de Detalle y conocimiento de ésta por el arquitecto, tardío pero anterior a la demanda como resulta del tenor literal de la misma, dependía únicamente del cumplimiento por aquél de las obligaciones asumidas en el contrato, esto es, del pago de derechos colegiales correspondientes al visado, y la realización y entrega a la comitente del Estudio de Seguridad y Salud era otra obligación que debía cumplir el arquitecto para el devengo de los honorarios -cuyo importe, además, se había fijado globalmente- y el cumplimiento de tales obligaciones no había devenido imposible, por más que Gestesa le hubiera manifestado, por el desencuentro con él, que no le iba a pagar sus honorarios, ya que el cumplimiento de la obligación de pago era posterior al cumplimiento por el arquitecto de las obligaciones asumidas en el contrato.

El primero y segundo de los motivos de apelación del demandante-reconvenido han de ser desestimados.

SEXTO.-La sentencia apelada no aplica indebidamente la excepción de contrato no cumplido.

El contrato preveía expresamente en qué condiciones generaba honorarios la prestación a cargo del arquitecto y tales condiciones o requisitos no se cumplieron, existiendo un incumplimiento total por parte de aquél de la obligación asumida - entrega del Proyecto Básico visado conjuntamente con el Estudio de Seguridad y Salud-.

El Estudio de Detalle se había realizado por el arquitecto y visado por el Colegio el 11 de julio de 2008 pero, aparte de que la factura de honorarios correspondiente a aquél se expidió el 21 de abril de 2010, por lo que su impago no pudo ser la causa de que el arquitecto no obtuviera el visado ya que tal factura lleva la misma fecha que la emitida por el Proyecto Básico -21 de abril de 2010-, la obligación de pago de los honorarios del Estudio de Detalle no era obligación convenida en el contrato escrito, por lo que no existía reciprocidad entre la obligación de pago del Estudio de Detalle acordado verbalmente y las obligaciones establecidas en el contrato escrito ni, menos aún, simultaneidad en el cumplimiento.

Por otra parte, la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones recíprocas es susceptible de derogación por disposición legal o convencional y si las obligaciones de una y otra parte tienen distinto momento de cumplimiento, serán sucesivas, no simultáneas, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad, como sucede en el arrendamiento de obra, en el que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En este caso, las obligaciones recíprocas eran, en cuanto al contrato verbal sobre el Estudio de Detalle, su realización, visado, entrega a la comitente y aprobación municipal y el pago de honorarios por dicha comitente; y, en cuanto al contrato escrito, la redacción del Proyecto Básico y del Estudio de Seguridad y Salud, su entrega a la promotora comitente visado y su entrega conjunta, lo que imponía al arquitecto abonar previamente los derechos colegiales del visado y la prestación a cargo del arquitecto no se realizó en los términos pactados, por lo que el cumplimiento de la obligación de pago de Gestesa de los honorarios correspondientes a los trabajos integrantes de la primera fase prevista en el contrato no era exigible, ya que el devengo de los honorarios y exigibilidad del pago precisaba el cumplimiento por el arquitecto de su prestación en los términos establecidos en el contrato escrito.

El tercer motivo de apelación del demandante reconvenido ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-La cláusula novena del contrato, más arriba transcrita, disponía: 'El Arquitecto se compromete a entregar al promotor: (i) el Proyecto Básico visado y Estudio de Seguridad y Salud quince días después de la aprobación municipal del Estudio de Detalle de la parcela (...). El incumplimiento de estos plazos sin causa justificada será motivo de penalización a El Arquitecto, penalización que se establece en un 10% semanal sobre la cantidad correspondiente al Proyecto que se retrase. Sin perjuicio de la aplicación de esta penalización, el retraso injustificado en más de un mes facultará a El Promotor para la resolución del presente Contrato'.

Pues bien, la reclamación indemnizatoria de la demandada reconviniente por aplicación de la pena convencional establecida en la cláusula referida, como correctamente concluye el juzgador de primera instancia tras acertada valoración de la prueba documental y testifical, debe desestimarse y ello porque no resulta aplicable ya que no existe prueba alguna de que el Acuerdo del Ayuntamiento de Marchamalo aprobando el Estudio de Detalle, de 24 de abril de 2009, se hubiera notificado al arquitecto, vía fax, el 30 de abril de 2009, como sostuvo la demandada reconviniente, en cuanto la notificación realizada ese día y por esa vía - documento 6 de la demanda, comprensivo de la certificación del Vicesecretario Interventor del Ayuntamiento del Acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle de la Parcela RC-2.1 en la Unidad de Actuación SUE 551, transmitida por fax- es la correspondiente a Gestesa, no al arquitecto, quien sostuvo que se enteró casualmente mucho después sin señalar fecha o circunstancia y quien obtuvo tiempo después aquél documento, y el plazo señalado en la estipulación novena del contrato no puede comenzar el día de la publicación de la resolución en el Boletín Oficial de la Provincia de Guadalajara puesto que ello no fue lo pactado en el contrato y, además, si bien lo establecido en la estipulación sexta obligaba al arquitecto a 'colaborar' en los expedientes administrativos, tal deber de colaboración también correspondía a la promotora comitente, que se traducía en dar traslado al arquitecto de las resoluciones que se dictaran en los mismos, como había venido realizando según los testigos don Pedro y don Jose Ramón , al haber manifestado el segundo, que hasta abril de 2009 era él u otro empleado quien hacía llegar al actor los requerimientos y así lo hizo respecto al documento 4 de la demanda -requerimiento del Ayuntamiento de Marchamalo para subsanar dos deficiencias del Estudio de Detalle, reconociendo que se lo entregó en mano una semana o quince días después de recibirlo Gestesa, no inmediatamente- y el primero, que nunca se notificó por la promotora al actor la aprobación del Estudio de Detalle.

Finalmente, lo que se dice con el fin de agotar la argumentación, aunque se tuviera en cuenta -que no se tiene- la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia del acuerdo municipal aprobando el Estudio de Detalle, habiéndose convenido en la estipulación novena que el retraso injustificado en más de un mes facultaba al promotor para resolver el contrato, resulta contrario a la buena fe contractual no requerir al arquitecto para el cumplimiento inmediatamente después de aquella publicación y no proceder a la resolución del contrato tras finalizar el mes de retraso, máxime cuando Gestesa ya había decidido prescindir de los servicios del actor a principios de 2009, antes de la aprobación municipal del Estudio de Detalle y cuando sólo puede hacerse exigible la pena si una vez establecida sigue aún en vigor la obligación principal, de cuyo incumplimiento depende su eficacia, al producirse el incumplimiento y no cuando se han alterado los supuestos de base, en cuyo caso la eficacia de la cláusula desaparece, que es lo que habría sucedido, perdiendo eficacia la cláusula penal, si la promotora, una vez publicado en el diario oficial la aprobación municipal, hubiera requerido el cumplimiento de la prestación al arquitecto y, de no dar éste cumplimiento en el plazo de un mes después de finalizado el de quince días pactado para el cumplimiento, resuelto el contrato, puesto que ya había decidido con anterioridad prescindir del arquitecto y encargar los trabajos a otro, aun cuando ignoremos la fecha en que efectivamente llevó a cabo el nuevo encargo, ya que únicamente podría haber exigido en ese caso la pena durante mes y medio, y no sine die, como resulta de su conducta contraria a la buena fe contractual.

El segundo motivo de apelación de la demandada reconviniente debe ser desestimado.

OCTAVO.-Por la desestimación de los recursos de apelación, cada parte apelante abonará las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su respectivo recurso ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por don Emiliano , representado por el procurador don Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz, y Gestesa Desarrollos Urbanos S.L., representada por el procurador don Esteban Martínez Espinar, contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de los de Madrid (juicio ordinario 804/2011) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a cada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso desestimado.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir a los que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.