Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 624/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00217/2013

J. Totana nº Cuatro

Ordinario 293/2011

S E N T E N C I A nº 217/2013

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Don Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a veintinueve de abril de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 293/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana nº Cuatro, entre las partes: como actora Paulina y Emilio , representada por el Procurador Sr/a. García Sánchez y defendida por el Letrado Sr/a. Martínez Mateo, y como demandada 'Polaris World Real Estate, S.L.', representada por el Procurador Sr/a. Hernández Foulquié y defendida por el Letrado Sr/a. Hernández Sandoval.

En esta alzada actúa como apelante Paulina y Emilio , personándose por el Procurador Sr/a García Sánchez, y como apelada 'Polaris World Real Estate, S.L.', personándose por el Procurador Sr/a Hernández Foulquié. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 5 de marzo de 2012dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO:DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Paulina y D. Emilio , contra POLARIS WORLD REAL ESTATE S.L. y en consecuencia, ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda la condena en las costas de esta instancia a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Paulina y Emilio basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuesto de 1016 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo624/2012por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 29 de abril de 2.013.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Paulina y Emilio formularon demanda contra 'Polaris World Real Estate, S.L.' (en lo sucesivo Polaris) en solicitud de que se le devolvieran las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos inmuebles en la URBANIZACIÓN000 (sector DIRECCION000 y DIRECCION001 ).

La sentencia desestimó las pretensiones de la actora ,razón por la cual los compradores han interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación y consiguiente condena a Polaris a la devolución de las cantidades entregadas por:

Nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de compraventa: 1ª relativa al plazo de ejecución de las obras; 3ª relativa a la elección por la promotora del notario autorizante; 6ª por los requisitos para modificar la vivienda, y 4ª por la cláusula penal.

Por proceder la resolución del contrato al no haber recibido el aval que garantizara la ejecución de las obras, y por no haberse completado los equipamientos publicitados.

SEGUNDO.-Las manifestaciones vertidas en el escrito del recurso no han desvirtuado las consideraciones tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia al dictar la sentencia recurrida en el particular de la validez de las cláusulas impugnadas:

Esta Audiencia ya se ha rechazado la nulidad de la cláusula 1ª relativa al plazo de entrega, considerando que la misma resulta ajustada al establecer el plazo de 18 meses desde el inicio de las obras; obras que no se dilataron en tiempo ya que comenzaron a los 5 meses del primer contrato (de febrero de 2007), o el mismo día del segundo contrato (25 de julio de 2007), obteniendo la licencia de primera ocupación el noviembre de 2008 y julio de 2009, dentro por tanto del plazo estipulado.

Sobre la cláusula 3ª, no se aprecia nulidad que pueda afectar al cumplimiento del contrato, ya que ninguna ventaja desproporcionada puede deducirse del hecho de que fuera la promotora la que decidiera el Notario que tendría que otorgar la escritura pública de venta, cuando los compradores nada opusieron en su momento, ni fue argumento utilizando en su día para desistir del contrato por dificultad en obtener la financiación oportuna (documento 3 de la contestación a la demanda), sin que los compradores hubieran manifestado posteriormente su voluntad de cambiar de Notaría, ni la promotora lo considerara como inmodificable.

Tampoco es nula la cláusula 6ª, relativa a la posibilidad de modificar la vivienda adquirida por necesidades del proyecto o por requerimientos municipales, cuando no se trata de una hipotética modificación arbitraria, ni consta tampoco que se haya producido algún cambio en las viviendas adquiridas.

Sobre la nulidad de la cláusula 4ª, nos pronunciaremos más adelante al estar relacionada con la moderación de la misma pretendida por los compradores.

TERCERO.-Los recurrentes pretenden la resolución de los contratos de compraventa ante la falta de los avales previstos en la Ley 57/1968 en cantidad suficiente para garantizar la devolución de las cantidades.

Ante ello hemos de exponer que en realidad si dispusieron de avales, aunque en cantidad inferior a la entregada como parte del precio; en cualquier caso esta Audiencia se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido de considerar que no existe un incumplimiento con alcance resolutorio por el hecho de que no se hayan obtenido aquellos avales cuando la construcción de las dos viviendas están acabada y obtenido la licencia de primera ocupación en noviembre de 2008 y julio de 2009 respectivamente (documentos 11 y 16 de la contestación a la demanda), razón por la cual tal motivo no es suficiente para declarar resuelto los contratos de compraventa ( sentencias de esta Sala de 11 de octubre , 2 de noviembre de 2011 y 30 de enero de 2012 ).

CUARTO.-Insisten los compradores en el incumplimiento previo por la promotora al no haber llevado a cabo el equipamiento de la urbanización que había anunciado en su publicidad, lo que igualmente debe rechazarse tal y como esta Audiencia ya ha expuesto en otras resoluciones relativas a la misma URBANIZACIÓN000 ( sentencias de 23 de mayo , 22 de septiembre , 10 de octubre , 2 de noviembre de 2011 y 30 de enero de 2012 ).

Así el hecho de que la promotora no tenga finalizado el equipamiento publicitado para el Resort, no se considera que fuera elemento esencial para la adquisición de la vivienda por parte de los actores, ni es determinante para la frustración del buen fin del contrato teniendo en cuenta que nos encontramos ante un complejo residencial de gran envergadura que exige un desarrollo progresivo en el tiempo; deduciéndose el grado de ejecución de los equipamientos de las fotos aportadas en los autos.

También debe rechazarse la existencia de incumplimiento por publicidad engañosa respecto del equipamiento que la promotora anunciaba para promocionar la venta de las viviendas dado que el mismo debía establecerse de modo gradual y progresivo ante la magnitud de los mismos conforme se ha expuesto (documento 17 de la contestación a la demanda).

En conclusión no puede considerarse que haya existido un incumplimiento sustancial por parte de la promotora que permita decretar la resolución del contrato objeto de esta litis a la vista del estado en que se encuentra su desarrollo conforme expone la Juez de instancia.

QUINTO.-Respecto de la nulidad de la cláusula 4ª, relativa a las consecuencias del incumplimiento por parte de la parte compradora, igualmente esta Audiencia la ha rechazado en anteriores resoluciones, sobre todo a partir de la dictada por la Sección Cuarta de 22 de septiembre de 2011 o la de 29 de diciembre de 2011. Esta Sección Primera ya se pronunció también en sentido contrario a la nulidad (entre otras la de 14 de septiembre de 2011); reflejando en la sentencia de 10 de diciembre de 2012 los motivos para alcanzar tal conclusión, que no son otros que el no ser contraria a las exigencias de la buena fe, ni producir un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes por haber sido aceptada por los compradores, sin que lo establecido en ellas otorgue un derecho de la vendedora a retener las cantidades entregadas a cuenta del precio definitivo.

La sentencia de la Sección Cuarta de 31 de marzo de 2011 ya rechaza el desequilibrio dado que el incumplimiento por la vendedora conllevaría la devolución de las cantidades a los compradores como efecto propio de la resolución contractual y a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por tal incumplimiento.

SEXTO.-La validez de la cláusula penal no impide que se pueda acoger en parte la tesis de los compradores en el sentido de que se proceda a una moderación de sus consecuencias en base al artículo 1154 del Código Civil , de modo que aquellos no se vean obligados a perder todas las cantidades entregadas a cuenta por la compra de las dos viviendas (53.286 euros y 73.884Ž74 euros respectivamente).

Así esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar en la sentencia ya mencionada con anterioridad dictada el 22 de10 de diciembre de 2012, conforme a la cual habrá que estar a las circunstancias concurrentes que vienen a coincidir con las del presente caso donde la promotora alegó diversas circunstancias por las que justificaba un perjuicio económico para ella por la resolución de los contratos por incumplimiento de los compradores.

Con arreglo a ello, es correcta la retención por Polaris de las cuotas de la Comunidad impagadas, ascendente a 3459.5 euros (documentos 52 y 53 de la contestación a la demanda, f. 837 y 838).

También procede retener el 50% del lucro cesante derivado del inferior precio obtenido por la venta a nuevos compradores tras el desistimiento de los demandantes, dado que la depreciación del valor tiene su causa tanto en el hecho de que se resolviera la venta, como en el hecho de que se depreciara el mercado como consecuencia de las propias circunstancias económicas, con lo que ambas partes deban sufrir las consecuencias de dicha depreciación. El montante por tal concepto asciende a 60.504 euros que puede retener la promotora (50% de 121.009 ,diferencia entre el precio de venta a los actores -297.128 E-, y el precio de venta a terceros -176.119 E-).

No procede efectuar retención alguna por comisiones de venta por ser un gasto que asume voluntariamente la vendedora, ni por intereses del préstamo ya que se basa en una certificación unilateral del director financiero de la propia promotora (documentos 48 a 51 de la contestación a la demanda).

En consecuencia de la cantidad de 127.170 euros que los compradores solicitan que les sean devueltos (importe de las cantidades abonadas) la promotora puede retener en su favor la suma de 63.962 euros, debiendo por tanto la demandada devolver a los actores la diferencia que alcanza la suma de 63.208 euros, a los que se añadirán los intereses legales desde la notificación de esta resolución, que es cuando se declara la liquidez de la deuda y la obligación de abonarla.

SÉPTIMO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva el que no se efectúe pronunciamiento alguno sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paulina y Emilio contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2012 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, condenando a 'Polaris World Real Estate, S.L.' a que abone a la actora la cantidad de sesenta y tres mil, doscientos ocho euros (63.208 euros), sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.