Sentencia Civil Nº 217/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 887/2011 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Benita

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 44/2010 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 2 de Puerto del Rosario de fecha 22 de noviembre de 2010 , seguidos como apelante a instancia de Doña Benita , representada por el Procurador D. Ramsés Alfonso Ojeda Díaz y dirigida por el Letrado Don José Travieso Cedrés, contra Don Melchor , representado por la Procuradora Doña Beatriz Cambreleng Roca y asistido del letrado D. Fernando Rodríguez Ravelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'PRIMERO.-. Desestimo íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Condeno en costas a la actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia más prueba que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de mayo 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar que la misma resuelve por criterio subjetivos e infringiendo los artículos 572 y 573 pues califica de pared medianera lo que conforme a la demanda y a dichos preceptos constituye una pared no medianera.

A juicio del recurrente el Juez a quo trastoca y desconfigura en sus apreciaciones la figura jurídica de la pared, pues respecto del testigo demuestra poner en duda la existencia de signo exterior al afirmar que la pared no sufre las cargas o carreras de la casa de los demandados.

Argumenta el Juez que la pared fue pagada por ambas partes por mitad y aunque dicho dato no está tasado en el Código Civil como signo exterior en contra sí puede entender que es prueba en contra de la medianería a los efectos del artículo 572 del Código Civil , lo que aparenta venir a dar la razón a la parte actora sobre el hecho de que la pared no es medianera.

Aduce la parte apelante que el Juez a quo se ha formado un lío con su visión subjetiva de las dos paredes que requiere una aclaración. Relata la parte que la casa en cuestión la heredaron el padre de la actora y la madre del demandado y fue dividida por mitad correspondiéndole a la actora la parte del rumbo sur, y la otra mitad a la madre del demandado, hoy suya, por el aire norte. La pared en litigio no medianera es solamente la de la cocina de la recurrente que linda por el poniente con solar del demandado, y no con jardín, como se baraja en los autos dimanantes de la sentencia que se recurre. La pared no medianera que se reivindica en la demanda es sólo esta, la cocina, de apenas unos diez o doce metros cuadrados. Tanto confusionismo entre las dos paredes hace que parezca que se trata de una sola a medias entre los contendientes, y significa la recurrente que seguido de dicha pared de la cocina, ha construido en su solar el demandado una habitación formando un ángulo recto con la línea de la pared de la apelante, pero nada tiene que ver la una con la otra de esas paredes.

Señala esta parte que tampoco es cierto que el testigo albañil que trabajó con actora y demandado les cobrara a medias, siendo lo cierto que cada parte le pagaba cuando trabajaba con cada uno de ellos con total separación. No obstante en los trabajos de modificación y separación de sus dos propiedades, como fue la de independizar la habitación de la apelante, hoy cocina, que se comunicaba con las habitaciones del demandado apelado, consistente en tapiar la puerta y otros huecos más para la separación e independencia de ambas propiedades, fue la razón por la que el testigo contestó que el trabajo lo pagaron a medias.

Al entender de la parte recurrente estos equívocos y confusiones podían haberse evitado si se hubiera practicado la prueba de reconocimiento judicial que fue tempestivamente solicitada, sin que fuera acordada por el Juez. Ello no obstante estima la apelante que queda probado que se trata de pared no medianera.

Por último en la alegación octava de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce esta parte que respecto a que no ha podido probarse el hecho de que el demandado cortara la tubería exterior del agua de la cocina, pues pese a manifestar el apelado al Letrado a raíz de la recepción de la carta que se le envió desde el despacho, que efectivamente él había arrancado la tubería de agua ya que la misma se hallaba en su pared, y la había tirado en el terreno del actor, sin embargo negó todo ello al contestar a la demanda, incluso el haber recibido la carta remitida por el Letrado. El testigo señor Luis Enrique presenció una disputa entre el codemandante Don Calixto y el demandado en la que el demandado reconoció la autoría de haber roto la tubería y, sin embargo, no lo declaró así en el acto del juicio.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia estimando en parte la demanda en el sentido de declarar la pared litigante de la cocina con el carácter de no medianera y por tanto de la exclusiva propiedad de los actores, al haber quedado plenamente probado que la misma se halla incursa en cuanto establece el artículo 573 del Código Civil , y por tanto condenar al demandado a retirar los materiales de bloques y piedras pegados a su pared, dejando la misma limpia y expedita como se encontraba anteriormente, y conminar al misma a que se abstenga en lo sucesivo de molestar e importunar a los actores con actos de obstrucción como estos, con imposición de costas al demandado al haber contestado a la demanda litigando claramente con temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- La Sala, tras revisar íntegramente la prueba practicada en autos y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio discrepa parcialmente de la conclusión que alcanza el Juez a quo. Se comparte la valoración de la prueba en cuanto a que no ha quedado acreditado que el demandado retirara la tubería que discurría desde el bidón situado en la azotea y pegada a la pared controvertida, introduciéndose después en la cocina de la casa de los demandantes, pero tal conclusión del Juez a quo queda plenamente firme al no ser discutida por los actores en el recurso.

La cuestión controvertida en esta apelación se reduce a la naturaleza de la pared objeto de autos, que la representación de los actores recurrentes sostiene que es privativa de la finca de éstos, y por lo tanto no medianera, en tanto que el demandado y la sentencia apelada consideran que es medianera de las dos fincas colindantes.

Al entender del Tribunal la prueba practicada y su valoración conducen a la consideración de la pared como no medianera, a diferencia de lo que recoge el Juez a quo en la sentencia de instancia.

A estos efectos conviene la cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13-10-2006, nº 1024/2006, rec. 92/2000 , cuando dice:"Acción negatoria de la servidumbre de medianería. Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna."

Y en concreto respecto a cuanto determinan los artículos 572 y 573 del Código Civil , la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 24-2-2011, nº 53/2011, rec. 1413/2007 , realiza una precisión que conviene traer a colación en esta litis, cuando señala:"La parte recurrente viene a confundir el juego de las presunciones sobre la existencia de la medianería pues lo que verdaderamente se desprende de los artículos 572.1 y 573.1 del Código Civil , que cita como infringidos, es la presunción sobre la existencia de la medianería mientras no haya signo exterior en contrario y en este caso lo hay por cuanto en la pared existen ventanas y huecos abiertos.

La mera existencia de una pared sobre la línea divisoria de dos edificios contiguos permite presumir que aquélla es medianera, a menos que se acredite otra cosa."

Sentado lo anterior en el caso presente existe signo exterior contrario a la medianería que destruye la presunción prevista en los preceptos que han quedado citados. Por lo tanto, sin el juego de la presunción, correspondía al demandado la prueba cumplida de la existencia de la servidumbre, al presumirse la propiedad libre.

Y así en el presente caso ha quedado plenamente acreditado que la pared únicamente sufría las cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de los actores, circunstancia que reconoce el testigo e incluso se refleja en la sentencia apelada. Como ya se ha adelantado anteriormente concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 573.4 como signo exterior contrario a la servidumbre, deja de operar la presunción que recoge el artículo anterior.

En el acto de la vista la única prueba practicada fue la declaración del testigo Don Luis Enrique , que dijo ser el albañil que trabajó para las dos familias en la misma pared. Conoce a los actores de trabajar para ellos, tanto para una familia como para la otra. Preguntado si la pared de la cocina está en el solar de Doña Benita , responde que sí, que está en lo de Doña Benita . Preguntado si sabe si las vigas están sobre esa pared, responde que sí, porque es una pared antigua, ancha, y el techo carga sobre ella. Preguntado si tiene pretil para las aguas, dice que no, lo que tiene es la pared lisa, que es la pared antigua. Es una pared de piedra antigua y barro y yo la piqué y la arreglé, es bastante ancha, es antigua ya. Había una tubería que bajaba desde el depósito de la azotea por atrás arrimada a la pared y entraba a la cocina de Doña Benita . Refiere el testigo que no sabe quien la rompió, no lo vio. Cuando él arregló las paredes la tubería quedó allí. No sabe si hubo conversaciones con el demandado.

A preguntas del Letrado del demandado se le exhiben las fotografías, documentos 5 y 6 de la contestación, señala la pared y el bidón. Preguntado si la pared fue reparada a instancia de Melchor , dice que la mitad que le corresponde fue pagada por Doña Benita y la otra mitad por Don Melchor .

De dicha declaración y de las propias fotografías que aporta la parte demandada en su contestación es claro que la pared aludida es precisamente el paramento exterior de la parte de la casa correspondiente a los actores, es decir, el muro que constituye la fachada trasera sobre el que descansa la cubierta de la edificación de los demandantes, cubierta en la que puede verse el bidón de agua al que se alude en la demanda. La finca del demandado en ese punto comienza en el patio sin compartir el muro, que pertenece por entero a la casa y que respecto de esa fachada hacia el patio es privativa.

La peculiaridad del presente caso deriva de la forma de partir la casa ya que inicialmente pertenecía a la misma finca. Resulta que, como se dice en el recurso, el cuarto que se ve a la izquierda en la fotografía número 6 y que tiene una puerta de salida al patio (o solar como dice el actor) pertenece al demandado, así como el patio mismo. En consecuencia existen dos paredes perpendiculares que dan al patio, una es la que es objeto de estos autos y que es el paramento trasero de la cocina de los actores, y la otra es el paramento trasero del cuarto que pertenece al demandado. El patio que es del demandado, viene conformado entre estas dos paredes. De esta forma, cuando el testigo dice que a cada una de las familias le cobró su parte en la pared, efectivamente no queda claro si se refiere a cada una de las paredes perpendiculares que dan al patio y que constituye el paramento de cerramiento exterior trasero de la edificación de cada una de las partes. O bien, como dice la parte recurrente, que en el común ánimo de tener privacidad y separar ambas propiedades definitivamente, se acometieron obras de reparación del muro tapando la puerta y los huecos que desde la parte de la casa de los actores, cocina, daban al patio.

Tanto en uno como en otro caso, claramente esta obra nada tiene que ver con la naturaleza medianera de la pared que es la fachada trasera de los actores que cierra su cocina, sino con el interés común en deslindar las propiedades.

En su escrito de oposición a la apelación la parte demandada afirma que resulta sin ningún género de dudas el carácter medianero de la pared que separa los inmuebles destacándose en prueba de ello dos indicios: el hecho de que las obras de rehabilitación de la pared fueran sufragadas por mitades, abonando cada uno de los litigantes el coste de la parte que correspondía a su finca; y el hecho de que, como se señala en el escrito de interposición del recurso, las fincas procedan de una sola, que fue dividida por herencia entre los ahora litigantes.

Pues bien, ninguna de estas circunstancias resulta indicio ni prueba de que la fachada trasera de la cocina de los actores tenga carácter de pared medianera. En cuanto al pago de las obras de rehabilitación ya se ha expuesto que nada tiene que ver en principio este hecho con dicho carácter, por haber reparado a su costa cada familia su paramento, y por haber en su caso compartido los gastos de separación de las fincas, en un claro interés de privacidad en el disfrute común a los propietarios colindantes, que nada tiene que ver con la naturaleza de la pared controvertida.

Y en cuanto a que las fincas procedían de una sola que fue dividida, debe recordarse que, al no jugar la presunción, es quien sostiene la existencia de la comunidad o servidumbre de medianería quien debe probar tal naturaleza, lo que pudo hacer aportando título, o alegando y probando su constitución por algún otro modo legalmente previsto, como por la disposición del padre de familia que recoge el artículo 541 del Código Civil , circunstancia que ni alegó, ni probó, y, además, sobre la que no existe signo aparente alguno. Pero además, si los demandantes tienen la casa y lindan con el solar del actor por ese viento, la casa comprende naturalmente el muro de cerramiento de la fachada trasera, y solo a partir del muro empieza la finca del demandado.

En definitiva debe estimarse en lo necesario el recurso en razón a la naturaleza no medianera del muro objeto de esta litis y con estimación parcial de la demanda, condenar al demandado a que retire cualquier elemento que apoye en dicha pared, sin perjuicio de que pueda en su solar levantar muros o filas de bloque que estén adyacentes o pegados a la referida pared, pero siempre que tengan su propia cimentación y no apoyen ni carguen contra el muro de los demandantes, ni estén adheridos al muro de los actores con ningún elemento de unión.

Se hace la precisión de qué elementos debe retirar el demandado en atención a si estos cargan o apoyan sobre el muro privativo. La estimación del recurso es parcial puesto que en el suplico del escrito se solicitan pronunciamientos que no se contienen en la demanda inicial y que, por lo tanto, no se pueden contemplar en esta sentencia.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido conforme a lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, como establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Benita contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 2 de Puerto del Rosario , en autos de Juicio Ordinario 44/2010, revocamos parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Benita y Don Calixto frente a Don Melchor , por daños causados en pared no medianera, que constituye el paramento trasero de la cocina de la casa habitación propiedad de los demandantes, y, en consecuencia,

2º.- Condenamos al demandado a que retire cualquier elemento que apoye en dicha pared, sin perjuicio de que pueda en su solar levantar muros o filas de bloque que estén adyacentes o pegados a la referida pared, pero siempre que tengan su propia cimentación y no apoyen ni carguen contra este muro de los demandantes, ni estén adheridos a la pared de los actores con ningún elemento de unión.

3º.- No procede hacer expresa condena en las costas de ambas instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.