Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 314/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00217/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0203847

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000027 /2012

Recurrente: Teofilo , Pedro Francisco , Carmelo , Fructuoso

Procurador: ESTHER PEREZ PAVO, ESTHER PEREZ PAVO , ESTHER PEREZ PAVO , ESTHER PEREZ PAVO

Abogado: MONTSERRAT BAEZ GALVAN, MONTSERRAT BAEZ GALVAN , MONTSERRAT BAEZ GALVAN , MONTSERRAT BAEZ GALVAN

Recurrido: JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador: MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO

Abogado: OSCAR BABILONI

SENTENCIA Nº 217/2014

Magistrados Ilmos. Sres:

Don Isidoro Sánchez Ugena.

Don Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

En la ciudad de Badajoz, a 22 de septiembre de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de incidente concursal común, número 27/2012/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo 314/2014, en el que aparecen como parte apelante 'Lagos, SC' y los hermanos don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso , que han comparecido representados por la procuradora doña Esther Pérez Pavo y asistidos por la letrada doña Montserrat Báez Galván; y como parte apelada, 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA', representada por el procurador don Miguel Fernández de Arévalo y defendida por el abogado don Óscar Babiloni Montins.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, con fecha 10 de abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental formulada por 'Lagos, SC', don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso , representados por la procuradora doña Esther Pérez Pavo, frente a 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA', representada por el procurador don Miguel Fernández de Arévalo Delgado, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso por don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso y, una vez admitido, se dio traslado del mismo a 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA', que lo impugnó.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. Por providencia de 17 de julio de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 10 de septiembre.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes del caso.

Como se desprende de la sentencia impugnada y de las propias actuaciones, constan los siguientes:

a) En 2007 la Junta de Andalucía adjudicó a 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA' la obra de un colegio público en Coria del Río (Sevilla).

b) 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA', con fecha 10 de agosto de 2007 y por un precio de 126.291.90 euros, contrató los servicios de 'Construcciones y Reformas Lagos, SC' para la realización de trabajos de albañilería y saneamiento.

c) El 31 de enero de 2008 se amplió el presupuesto por ampliación de la obra encargada, incrementándose el precio hasta los 239.675,32 euros.

d) 'Lagos, SC' está integrada por los hermanos don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso .

e) 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA' dejó una deuda a 'Lagos, SC'.

f) Por auto de 15 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz declaró en concurso a 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA'.

g) En dicho concurso, se reconoció un crédito a 'Lagos, SC'.

h) La lista de créditos del concurso no fue impugnada por 'Lagos, SC'.

i) En 2013 'Lagos, SC' y los hermanos don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso promovieron acción contra 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA' en reclamación de 219.895 euros por incumplimiento de contrato y enriquecimiento injusto.

j) El Juzgado de lo Mercantil de Badajoz desestimó la pretensión y absolvió a 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA', con imposición de costas a los actores.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso: infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por existir serias dudas de hecho.

Los recurrentes apelan la sentencia de instancia en lo tocante únicamente al pronunciamiento en costas. Entienden que el asunto presentaba serias dudas de hecho, con lo cual, pese a la desestimación de la demanda, no procedía la imposición de las costas a los vencidos.

Este motivo no puede prosperar.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

Dicho esto, analizadas las actuaciones, tanto las alegaciones de las partes como las pruebas, hemos de compartir el pronunciamiento en costas de la instancia.

Por lo pronto, la ley es clara cuando, en relación a las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Es verdad, no obstante, que el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Las dudas de hecho que invocan los recurrentes son que hay elementos de juicio para pensar que se llevaron a cabo trabajos fuera del objeto del contrato principal. Se esgrime que hay pruebas documentales que introducen una duda razonable sobre la procedencia de la cantidad reclamada. En concreto, los recurrentes aportan el contrato inicial de agosto de 2007, la ampliación del mismo acaecida en enero de 2008 y cinco libretas de partes de trabajo por administración.

Tales dudas de hecho, sin embargo, a los efectos del pronunciamiento en costas, no se comparten. Para empezar no basta cualquier duda para prescindir del principio objetivo del vencimiento. La duda tiene que ser fundada, seria. El contrato y su ampliación, por si solos, no acreditan las demasías. Y los partes de trabajo firmados por el jefe de obra pueden constituir un indicio, pero nada más. El propio contrato contemplaba la posibilidad de un aumento de obra y regulaba el procedimiento a seguir para su verificación. Pudo no respetarse ese trámite, pero quien acomete obras fuera de contrato por valor de 219.895 euros tiene que desplegar cuando menos la diligencia necesaria para dejar constancia de las partidas extraordinarias y unos simples partes de obra no son suficientes. Estos partes ni siquiera han sido adverados por el encargado de obra que supuestamente los confeccionó, don Celso . Y es llamativo además que se reclamen unidades de obra fuera de presupuesto acometidas presuntamente entre el 3 de septiembre de 2007 y el 31 de enero de 2008. De los cinco, nada menos que dos cuadernos enteros y parte de un tercero, cuadernos que recogen los denominados trabajos por administración, se corresponden con ese periodo. Si el 31 de enero de 2008, los contratantes suscribieron un nuevo documento para ampliar el primer presupuesto, es de sentido común que hubieran aprovechado la confección del citado presupuesto para incluir las demasías hasta entonces realizadas. No se hizo.

Por otro lado, aunque sea al margen de lo reglado en el contrato, con ocasión de las ampliaciones de obra es frecuente confeccionar un documento, donde se deja constancia y se relacionan las partidas fuera de presupuesto. Y en su defecto, ya en vía judicial, en este tipo de reclamaciones es habitual presentar informes periciales que contrastan las unidades de obra realmente acometidas con las previstas en el contrato y la diferencia saca a la luz las demasías.

Y desde luego, estas pruebas que se echan en falta no se pueden suplir amparándose en la supuesta práctica habitual que, con motivo de obras anteriores, mantenían 'Lagos, SC' y 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA'. En los autos, no hay pruebas de que se procediera así. Del mismo modo, tampoco tiene proyección probatoria el argumento de que los trabajos objeto de reclamación no se documentaban porque obedecían a favores personales que 'Joca Ingeniería y Construcciones, SA' hacía a miembros de la Junta de Andalucía o de los equipos de gobierno municipal. Este extremo no pasa de ser una sospecha. El fax presentado al efecto, donde se alude a los inicios de los trabajos para el director regional, no permite extraer conclusión alguna, pues no identifica siquiera la naturaleza y el alcance de los trabajos.

En fin, con las pruebas desplegadas por los recurrentes, no hay base para considerar que han existido serias dudas de hecho. Las serias dudas de hecho las hay cuando al juez le cuesta mucho formar la convicción judicial para decantarse en un sentido u otro. No es el caso. En un contexto puntual, el representado por las aisladas pruebas presentadas por 'Lagos, SC', podrá sostenerse que existen dudas de hecho sobre el fondo del asunto. Ahora bien, para emitir un juicio de incertidumbre sobre el asunto, hace falta el examen global de las actuaciones, tanto del resto de pruebas, como del conjunto de alegaciones e incluso del comportamiento procesal de las partes. Y de ese examen global no había serias dudas de hecho para desestimar la demanda.

TERCERO.Segundo y último motivo del recurso: infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por existir serias dudas de derecho.

Los recurrentes sostienen que, a pesar del concurso, la acción entablada está viva y, por tanto, puede ejercitarse. Este motivo, se dice, justifica que existiera una seria duda de derecho sobre la cuestión planteada por los actores, quienes en cualquier caso tenían fundamentos más que razonables para instar la reclamación.

El motivo se desestima.

Para que no se impongan las costas en casos de vencimiento total, las serias dudas de derecho deben referirse a una cuestión jurídica que, además de resultar controvertida, haya determinado el resultado del pleito. Aquí el pleito se ha desestimado por la falta de prueba de los trabajos fuera de presupuesto. Ha sido un problema de prueba.

El tema que se ha planteado el Juzgado de lo Mercantil en orden a la falta o no de acción no ha resultado determinante y ni siquiera es controvertido. No es determinante porque la demanda se rechaza por la falta de prueba de los trabajos. Y tampoco es una cuestión jurídica que afecte a las costas, puesto que una posible y dudosa falta de acción ampararía, en su caso, prescindir del principio objetivo del vencimiento en el supuesto del éxito seguro y final de esa acción. Si se hubiera desestimado la demanda por falta de acción constando con seguridad la realidad de los trabajos reclamados, podría haberse justificado la no imposición de las costas. Pero no ha sido así.

Y yendo más allá, decir que, dentro del concurso, la comunicación tardía de un crédito, realizada una vez expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores, no supone la extinción automática del crédito. Llevan razón los recurrentes: no hay dudas. Es verdad: las obligaciones se extinguen por las causas contempladas en el Código Civil. El problema es que el eventual reconocimiento de tal acción tiene pocos efectos prácticos. Serán créditos sin expectativas de cobro, bien porque queden fuera del concurso, o bien porque, en mejor de los casos, pasen a ser subordinados.

El recurso de apelación, pues, no puede prosperar, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.Costas y depósito.

Desestimado el recurso, se imponen a la parte recurrente ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto al depósito constituido para recurrir, se declara su pérdida.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Lagos, SC' y los hermanos don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso contra la sentencia de 10 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz en los autos de incidente concursal común, número 27/2012/11, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo. Se imponen a 'Lagos, SC' y los hermanos don Teofilo , don Pedro Francisco y don Carmelo y don Fructuoso las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.