Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 250/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00217/2014

Rollo civil nº 250/14 S171214.05S

Modificación medidas nº 281/12 de Barbastro 1

Sentencia Apelación Civil Número 217

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio de Modificación de Medidas de Separación número 281/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barbastro, promovidos por Carlos Manuel , dirigido por la Letrada doña Eva Vera Andrés y representado por la Procuradora doña Natalia Fañanás Puertas, contra Irene , como demandada, defendida por la letrada doña Sol Otto Oliván y representada por la Procuradora doña Montserrat Roure Barrabés. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 250 del año 2014, e interpuesto por la demandada, Irene . Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 11 junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Emma Bestué Riera en nombre y representación de Carlos Manuel contra Irene modificando las medidas fijadas en la sentencia nº 56/2008 de fecha 19 de mayo de 2008 dictada por este Juzgado en el procedimiento nº 57/2008 acordando lo siguiente:

Se atribuye a Carlos Manuel la guarda y custodia del hijo menor Cristobal continuando la autoridad familiar compartida entre compartida entre ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Irene consistente en un fin de semana al mes. Dicho fin de semana será el que libremente designe la madre, teniendo en cuenta la posibilidad de que pueda elegir los llamados puentes, con el fin de poder disfrutar del menor el mayor tiempo posible. La elección del fin de semana que elija la madre deberá ser comunicado con una antelación mínima de 48 horas. Además al fijar su residencia fuera de la localidad de Graus, la madre podrá estar con su hijo todos los fines de semana que se traslade a Graus, durante el curso lectivo, avisando previamente con la misma antelación, tal y como se solicita en la demanda. En caso de no ponerse de acuerdo sobre la forma de intercambio o incluso el lugar donde se desarrolle el régimen de visita, se fija como lugar de entrega y recogida del menor el domicilio del mismo sito en Graus. Ello sin perjuicio de los acuerdos, como decía, sobre la forma de intercambio, previendo la posibilidad de que pacten la posibilidad de que el menor, por su edad, viaje sólo o acompañado de profesional especializado (en función del tipo de transporte). Los costes del desplazamiento serán a cargo de la madre.

En cuanto a las vacaciones, en verano corresponden al padre un mes del periodo de vacaciones escolares. El resto de tiempo de vacaciones escolares del menor, esto es la parte de junio, el mes de julio o agosto que le quede y el mes septiembre hasta el inicio de clases, corresponde a la madre. Este año corresponderá la elección a la madre, es decir los años pares; y los años impares al padre, que decidirá cual de los dos meses le conviene.

En cuanto a la Semana Santale corresponde íntegramente a la madre. Comprende desde el primer día de vacaciones a las 10.00 horas hasta el último festivo a las 21.OO horas.

En cuanto a la Navidadle corresponde a la madre desde el fin de las clases hasta el 4 de enero a las 12.00 horas, cuando lo entregará al padre.

La comunicación telefónico: pude ser diariapermitiendo la madre que el menor disponga de un teléfono móvil, entregado por ello para que pueda hablar con él, entre las 19.30 horas y las 20.30 horas en que la madre y menor podrán disfrutar de la intimidad necesaria para conversar y mantener su contacto.

No se hace expreso pronunciamiento en materia en costas'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada Irene , interpuso recurso de apelación en el que solicitó que, con estimación del recurso, se revoque la resolución de primera instancia en todos sus extremos y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esta parte y se mantenga la custodia del hijo menor a favor de la madre, ratificando en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones y vacaciones a favor del padre el establecido en la Pieza de Medidas Provisionales coetáneas según resolución de 20-11-2012 del propio Juzgado. A continuación, el juzgado dio traslado al demandado Carlos Manuel , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 250/2014. Personadas las partes ante esta Audiencia y habiéndose propuesto prueba se resolvió por Auto 21 de octubre de 2014 , y se señaló vista el 16 de diciembre, procediendose a continuación a la deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Antes de examinar la cuestión de la guarda y custodia del menor, parece oportuno pronunciarnos -ya lo hicimos en nuestro auto de 21 de octubre de 2014 - sobre la audiencia del menor solicitada por Irene al interponer el recurso, y ahora en la vista por la representación de Carlos Manuel para contrarrestar, en su caso, las manifestaciones del acta notarial.

2. Son numerosas las disposiciones que regulan la audiencia de los menores en asuntos que afecten a su persona, y particularmente a la guardia y custodia. Así, tenemos que:

A) El art. 92.6 del Código civil ( CC ) regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

B) Los arts- 6 y 76.4 del Código del Derecho Foral de Aragón ( CDFA) contemplan el derecho del hijo menor 'siempre que tenga suficiente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años' -art. 6- a ser oído antes de adoptar cualquier decisión que afecte a su persona.

C) El art. 770.1.4ª LEC establece que 'se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años'. Precisa el art. 777.5 LEC que el Tribunal 'oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor'.

D) El art. 9 de la Ley de Protección del Menor establece el derecho a ser oído en cualquier en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

E) La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada el 30 de noviembre de 1990, en su art. 12 impone a los Estados Partes garantizar al menor 'que esté en condiciones de formarse un juicio propio' el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan.

F) En el mismo sentido, el art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentalesreconoce al menor el derecho a expresar su opinión libremente, y 'será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez'. Esta doctrina ha sido manifestada en la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 citada por la del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4233/2014 - ECLI:ES:TS :2014:4233).

3. Ya hemos adelantado que la petición de audiencia del menor en segunda instancia fue rechazada por auto de 21 de octubre de 2014, por haber sido explorado el menor en dos ocasiones anteriores por el Juez de la primera instancia. Además, había sido objeto de un informe pericial en el que ha sido entrevistado por la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Aragón, y finalmente ha comparecido ante Notario el 25 de junio de 2014, una vez dictada la sentencia que es objeto de recurso. Consideramos que ha podido manifestar su opinión en diversos ambientes y situaciones, y que hacerlo una vez más supone someterlo de nuevo a una presión emocional o conflicto de lealtades como la denomina el informe pericial mencionado -folios 207 a 219-. Estas razones sirven para rechazar la petición que en la vista del recurso hizo la parte demandada, que introdujo una petición en este sentido.

SEGUNDO.- 1. Para resolver sobre lo que es objeto de la presente controversia, ha de tenerse muy presente que siempre ha de prevalecer el interés superior del niño a la hora de establecer cualquier régimen de visitas, como señala el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989(ratificado el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990). Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 ( seguida por la de 21 de noviembre de 2005 y otras muchas posteriores) recuerdan que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

2. Con vocación de doctrina jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4072) reproduce la de 26 de octubre de 2012 , que dice: ' Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'. Esta doctrina, con la salvedad de la referencia al art. 156 CC , que ha de entenderse hecha al art. 74 CDFA, es plenamente aplicable al presente caso.

TERCERO.- Examinada nuevamente la prueba practicada y con especial atención la grabación de la vista, no apreciamos error en la sentencia recurrida, cuyas conclusiones tanto fácticas como jurídicas consideramos acertadas y ajustadas al supuesto enjuiciado, que expresamente aceptamos y damos por reproducidas. El menor, ahora ya de 14 años, se encuentra en un dilema emocional, pues aprecia por igual a ambos progenitores, pero se inclina por permanecer en la localidad en la que se ha criado, en la que tiene otros círculos familiares y sobre todo de amistades con los que ha mantenido relación a pesar de su traslado de residencia -folio 311-. Esto no quiere decir que no se haya adaptado a la nueva situación, pero, según se dice en el informe psicológico, 'le cuesta posicionarse y verbalizar abiertamente su preferencia dado que se encuentra en un conflicto de lealtades, afirma llevarse bien ambos progenitores y no quiere herirles'. No obstante, destaca igualmente el informe que el menor 'verbaliza en numerosas ocasiones Œ su añoranza de sus amigos, hasta el punto de que basa su opción de custodia en la alternativa que le permitirá estar con ellos'. Dado que la convivencia del menor con ambos progenitores es buena, que los dos están plenamente capacitados para cuidar y educar al hijo común, no habría mayor inconveniente en que cualquiera de ellos mantuviera la guarda y custodia. Pero en este particular hay que contar con el parecer del menor que, sin desmerecer el cariño y la convivencia con su madre -ha manifestado en la exploración su tristeza por que su madre quedara sola y en la entrevista con la psicóloga se patentiza el conflicto de lealtades- y al apreciar por igual a su padre, prefiere vivir en la localidad de Graus, lo que implica modificar el régimen de guarda y custodia. Esta elección no es una preferencia por uno u otro progenitor, sino más bien por otras circunstancias dignas de tener en cuenta, pues contribuyen de manera importante al desarrollo integral del menor, como son el lugar donde se ha criado hasta su traslado de residencia, 'echa de menos Graus', o su entorno personal y social, 'regresar a Graus [Œ y] retomar su circulo de amistades'. Por todo ello, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- En atención a las razones expuestas en los fundamentos precedentes acerca de la naturaleza de la materia objeto de recurso, pese a que desestimamos el recurso, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 LEC . No procede pronunciarse sobre el depósito de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues la parte recurrente no lo prestó por disfrutar de la justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Irene contra la sentencia indicada, y confirmamos íntegramente dicha resolución. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.