Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1390/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012795

Recurso de Apelación 1390/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 667/2012

APELANTE: Dña. María Inmaculada

PROCURADORA: Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR

APELADO: D. Luis Francisco

PROCURADOR: D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 667/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante Doña María Inmaculada , representada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor.

De la otra, como apelado Don Luis Francisco , representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Luis Francisco representado por la procuradora Doña Sara López López contra Doña María Inmaculada representada por la procuradora Doña María Teresa Moreno Mateos y, en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña María Inmaculada y Don Luis Francisco , adoptando las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Luis Francisco la guarda y custodia de la menor Genoveva , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, Doña María Inmaculada disfrutara del siguiente Régimen de visitas y comunicación con la menor:

Fines de semana alternos, desde los viernes o si este es festivo el último día lectivo de la semana, tras la salida del colegio, o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20 horas del domingo o en caso de ' puente' escolar, hasta las 20 horas del último día festivo de dicho puente, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio de ésta.

b) Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, por mitad, de común acuerdo entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, corresponderá la elección a la madre los años pares, y al padre los años impares, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio de esta .

Durante las estancias y visitas la madre deberá hacerse acompañar por la abuela materna, hermano u otra persona de la confianza de ambos progenitores.

2º.- La vivienda familiar, con los objetos que forman el ajuar de la misma continuará siendo utilizada por María Inmaculada hasta el día 1 de abril de 2014, fecha en la que deberá abandonar la citada vivienda.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 numero NUM000 puerta NUM001 de Torrejón de Ardoz a Genoveva y a Don Luis Francisco desde el día 1 de abril de 2014.

3º.- Pensión de alimentos a favor de la menor: la madre abonará al padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes el 20% de los ingresos netos mensuales que la madre pueda percibir en el futuro en virtud de su trabajo personal o por cualquier otra actividad lucrativa profesional, comercial, empresarial o de otro tipo. Los gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija, se sufragarán por ambos progenitores por partes iguales, si bien serán adelantados al 100% por el padre hasta que la esposa disponga de medios o capital propios.

4º.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña María Inmaculada y a cargo de Don Luis Francisco la cantidad de 300 euros. Dicha cantidad se incrementara a 500 euros en el momento en que la menor y su padre pasen a residir en el domicilio familiar.

La pensión deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe al efecto, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En todo caso, la obligación de abonar la pensión compensatoria a cargo de D Luis Francisco , bien por importe de 300 o por importe de 500 euros respectivamente, concluirá en el momento en que se finalice la liquidación del régimen económico matrimonial mediante la venta, en su caso y siempre de común acuerdo entre los progenitores de la vivienda familiar, y, en todo caso, transcurrido el plazo de tres años a contar desde la fecha de hoy.

5º.- Las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar así como los seguros vinculados a la citada hipoteca en su caso, el IBI sin perjuicio de los reintegros que correspondan al liquidar el régimen económico del matrimonio para el caso de constar pagos anticipados, deberán ser sufragados por cada uno de los titulares en la proporción pactada con la respectiva entidad.

No procede acordar ninguna otra medida.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Inmaculada , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Luis Francisco y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña María Inmaculada , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 8 de julio de 2013 , que acordaba la disolución del matrimonio, y las medidas en relación con la hija menor de edad Genoveva , nacida el NUM002 de 1999, de 13 años de edad, concediendo la custodia de la menor al padre, un régimen de visitas con la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar al padre y a la hija desde el día 1 de abril de 2014, permaneciendo la madre en el domicilio hasta dicha fecha, y una pensión de alimentos consistente en el 20% de los ingresos netos mensuales que pueda percibir en el futuro la madre, los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por los progenitores, que serán adelantados por el padre al 100% hasta que la madre disponga de medios o capital propio, y una pensión compensatoria para la madre de 300 €, que se incrementarán a 500 € en el momento en que la menor y su padre pasen a residir en el domicilio familiar, hasta el momento en que se finalice la liquidación del régimen económico matrimonial con la venta de la vivienda y en todo caso por el plazo de tres años desde la fecha de la resolución de instancia; el pago por mitad de las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar, así como los seguros vinculados a la misma y el IBI, sin perjuicio de los reintegros que correspondan en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del artículo 92 del Código Civil en relación a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor; segundo, error en la valoración de la prueba en relación a la pensión compensatoria; tercero, la ausencia de necesidad de que haya una tercera persona en las visitas de la menor con la madre. Se solicita que se revoque la sentencia de 8 de julio de 2013 , y se dicte otra que acuerde:

1. La atribución de la guarda y custodia a la madre, así como el uso del domicilio familiar.

2. Un régimen de visitas a favor de D. Luis Francisco , de fines de semana alternos desde las 17.00 de viernes o desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, el periodo de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

3. Que se fije como pensión de alimentos que el padre ha de abonar la cantidad de 400 € mensuales, actualizándose conforme el IPC anual.

4. Se fije en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª. María Inmaculada la cantidad de 500 € mensuales sin limitación temporal y hasta que Dª. María Inmaculada tenga una situación económica independiente.

5. Subsidiariamente, para el caso de que no se estime íntegramente el presente recurso se acuerde:

a. Un régimen de custodia compartida conviviendo la menor una semana con cada progenitor de viernes a viernes, y durante el periodo de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

b. Para el caso que no se contemple la custodia compartida, sea eliminada del régimen de visitas y comunicación con la menor la exigencia de que la Sra. María Inmaculada se haga acompañar por una tercera persona.

c. Le sea concedido un plazo mayor a la esposa para abandonar la vivienda familiar, al menos a partir del 1 de enero de 2015.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida, estimando que las alegaciones de la parte recurrente se basan en aspectos parciales de los informes psicosociales obrantes en autos, lo que no desvirtúa las conclusiones de los mismos, reflejando la sentencia motivadamente las conclusiones de los peritos, por lo que considera beneficioso para la menor las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Infracción del artículo 92 del Código Civil en relación a la atribución de la guarda y custodia.

Alega la parte recurrente la existencia de una infracción del artículo 92 del Código Civil en relación a la atribución de la guarda y custodia de la hija al padre, deduciendo que de determinadas partes del informe de Consultas Externas del Hospital de Torrejón, que no se acredita que existan razones medico objetivas en la madre para que no pueda hacerse cargo del cuidado de la menor, que mientras duró la convivencia se ocupó de su hija, y que el padre esta infundiendo en la menor el determinado Síndrome de Alineación Parental, para terminar poniendo de manifiesto que la menor podría disfrutar de ambos progenitores en un régimen de custodia compartida. Solicitando la custodia para la madre o subsidiariamente la custodia compartida, mientras que la sentencia concedió la custodia de la hija menor de 14 años al padre.

Las medidas relativas a la custodia y las estancias de hijos menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable; por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En todos los supuestos las sentencias del TS recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, recuerdan la doctrina de la Sala en la STS de 10-12-2012 , en la que se pone de manifiesto que solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras). La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ).

Aplicando la anterior doctrina la controversia sobre la custodia de la hija menor Genoveva de 14 años en la actualidad, se ha de resolver valorando cual es el interés de la menor, por encima de cualquier otro interés legítimo de los progenitores, lo que nos lleva en primer lugar a valorar la idoneidad de cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta los interrogatorios de las partes, los informes periciales psicosocial de la unidad familiar, y psicológico forense de la madre, obrante a los folios 92-100, de 135- 139; documental consistente en el Informe de consultas externas de Hospital de Torrejón, obrante a los folios 60-61, y la audiencia de la menor celebrada con fecha 20-3-2012, obrante en la pieza de Medidas Provisionales. La ponderación de todos estos medios de prueba lleva a concluir que es cierto que la menor tiene una escasa vinculación afectiva con su madre, aunque está necesitada de que su atención, y de que la proteja adecuadamente, por haber experimentado falta de atención y de estimulo con ella, que viene conviviendo con su padre desde el mes de marzo de 2012, después de que el Auto de fecha 20-3- 2012, se encuentra perfectamente adaptada y atendida con su padre, se considera por todos los profesionales que han estudiado y valorado el grupo familiar como el progenitor más idóneo para ejercer la custodia sobre la menor, que los trastornos emocionales de larga duración de la madre no se han resuelto adecuadamente, y en momentos determinados de estrés emocional puede volver aparecer una sintomatología que se manifiesta con dejadez de la actividad diaria y del cuidado personal y con desatención de las personas de su entorno, por todo ello se ha de coincidir con la resolución de instancia; por lo que, después valorar las alegaciones de las partes en la comparecencia, los informes de la Trabajadora Social y la Psicóloga y los informes emitidos por la Clínica Médico Forense, de oír a la menor, de valorar la documental obrante, estima como la medida más beneficioso para la menor Genoveva que la custodia se atribuya, en las actuales circunstancias, únicamente al padre, por ser la figura paterna, quien le proporciona mayor seguridad y atención a sus necesidades y ser la más idónea para el cuidado de Genoveva . Ello, sin perjuicio de mantener una relación frecuente de la menor con su madre. Por lo que se debe de confirmar la custodia concedida en la sentencia de instancia, quien hace una ponderada y acertada valoración de toda la prueba obrante, aclarando que el diagnóstico de enfermedad no es lo relevante para resolver la cuestión, lo relevante es buscar la idoneidad en el desempeño de la guarda y custodia de Genoveva , esto es determinar de forma estable, las capacidades y aptitudes precisas para el desarrollo de los actos del día a día que integran la guarda y custodia de la menor.

Por lo expuesto, el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación a la pensión compensatoria

En cuanto a la Pensión compensatoria recurre la apelante la limitación temporal, acordada en la sentencia, que fija una pensión compensatoria a favor de la apelante de 300 €, que se incrementarán a 500 € en el momento en que la menor y el padre pasen a residir en el domicilio familiar, con fecha de 1 de abril de 2014, al concluir la atribución del uso de la vivienda familiar, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o en todo caso durante tres años.

Es evidente que ambas partes reconocen que concurren los requisitos del art 97 del Código Civil , por el que la esposa tiene derecho a pensión compensatoria y que se acepta la cuantía de los 500 €, discutiéndose la limitación temporal.

Teniendo en consideración la duración del matrimonio contraído el 25 de marzo de 1995, de 13 años; el hecho de que será el padre quien se haga cargo de todos los gastos de la menor, hasta que la madre obtenga ingresos, es decir, manutención, vestido y habitación de la menor, con unos ingresos de 25.200 € brutos anuales, y 1.800 € mensuales, cuenta con trabajo fijo en Letro S.A. desde hace 27 años, como Jefe de Contabilidad, hace frente a la hipoteca de la vivienda familiar de 321, 66 € mensuales (folio 38-39); reconoce que tiene un piso privativo alquilado por una renta de 510 € mensuales, obteniendo en total unas 2.200 € mensuales; que la apelante tiene 41 años de edad, figura inscrita como demandante de empleo, su dedicación pasada a la familia, su preparación para acceder al mundo laboral, ha trabajado desde los 16 años, como reconoce en la pericial practicada, hasta el año 2008, en diversas trabajos, esta matriculada desde el 13 de diciembre de 2013, en el Taller de Ingles del Centro de Educación de Adultos (folio 159), y ha realizado el curso de Gestión de Servicios en el Sistema Informático de 90 horas, (folio 160), el Ayuntamiento hace constar que asiste a la búsqueda de empleo activa Sala de empleo.

Por ello, se considera que la decisión adoptada por el Juez, está sustentada en las circunstancias concurrentes previstas en el artículo 97 del Código Civil y resulta lógica, razonada, motivada y conforme a los criterios del Tribunal Supremo sobre la temporalidad de la pensión compensatoria, pacíficamente aceptada y aplicada en muchos supuestos, recogida en STS anteriores a la modificación introducida por la reforma de la Ley 15/2005, en la sentencia para la unificación de doctrina de 10 febrero 2005 , y posteriormente completada por las sentencias de 19 diciembre 2005 , de 9 y 14 octubre 2008 , 17 julio 2009 , 28 abril 2010 , 3 octubre 2011 , 4 noviembre 2010 , 14 febrero 2011 , 20 julio 2011 , 23 noviembre 2011 . Así como la doctrina de la Sala Primera de lo Civil en la Sentencia del Pleno 624/2011, de 5 septiembre , sobre el establecimiento de un límite temporal a la pensión compensatoria como posibilidad para el órgano judicial, siempre que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial.

En consecuencia el motivo debe decaer.

CUARTO.- Visitas de la menor con la madre

En relación al tercer motivo del recurso, se alega por la parte recurrente que no es necesario que en las visitas de la menor con su madre exista la presencia de una tercera persona, petición que debe desestimarse porque valorados los informes de la psiquiatra judicial y la psicóloga judicial, dados los rasgos de personalidad de Doña María Inmaculada , y las circunstancias vividas por la menor, que sin duda le han ocasionado malestar, a la menor le aporta seguridad la presencia de la abuela materna cuando esta con la madre, sin perjuicio de ello, si las relaciones se consolidan al tiempo que la hija menor crece, es posible que con no sea necesario en un futuro, pero en el momento actual se estima beneficioso para la menor y debe de mantenerse que en las visitas madre hija exista una tercera persona, como con prudencia se ha acordado en la sentencia recurrida.

Por ello debe desestimarse el motivo

QUINTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, y a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña María Inmaculada , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 667/2012, entre dicha litigante y D. Luis Francisco , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1390 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe