Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 323/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0050907

Recurso de Apelación 323/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 672/2012

APELANTE:D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

APELADO:BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL CRESPO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 217/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C, S.A., representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Crespo Rodríguez y asistido del Letrado D. Fernando Cañellas de Colmenares, y de otra, como demandado-apelante D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª Lucía Sánchez Nieto y asistido de Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74, de Madrid, en fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. ANA CRESPO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, contra D. Eusebio , a quien condeno a abonar a la actora la suma de 5.906,52 euros más los intereses que prevé el art 576 de la LEC .

No hago imposición expresa de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de mayo de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por D. Eusebio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 74 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. contra aquél, en reclamación de la cantidad de 7.466,40 €, en concepto de principal, más los intereses pactados, con base en el uso por el deudor de la tarjeta de crédito resultante del contrato suscrito entre las partes litigantes con fecha 21 de mayo de 2008. Alega la parte apelante, en síntesis, aplicación indebida de la facultad contenida en el artículo 429.1, párrafo segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causando indefensión a dicha parte; aplicación indebida de la facultad contenida en el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; falta de acreditación de la cantidad adeudada por la demandante en relación al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicación indebida del artículo 386 del mismo Cuerpo Legal . Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia alega la parte recurrente, como primer motivo impugnatorio, que la misma aplica indebidamente la facultad contenida en el artículo 429.1, párrafo segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causándole indefensión.

Alegación que se rechaza toda vez que el juzgador de primera instancia se limitó a hacer uso de la facultad que le concede el art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que ' Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.

Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.

Ello sucedió en el caso que nos ocupa en el que la titular del Juzgado de 1 Instancia de procedencia, a la vista de la prueba documental -única propuesta por la parte actora frente a la demandada que no propuso ningún medio probatorio-acordó la práctica del interrogatorio del demandado así como prueba pericial. Ante tal decisión la parte demandante mostró su conformidad con el interrogatorio de la contraparte, no así con la pericial que finalmente no se practicó.

Ninguna indefensión ocasiona a la parte recurrente el que el tribunal haga uso de una facultad que la Ley le reconoce y que, sin negar su carácter excepcional frente al principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, ha sido expresamente contemplada por el legislador no para suplir la insuficiencia probatoria de las partes sino para completarla.

Añade D. Eusebio que si el Juzgado de instancia no suplió la inactividad probatoria al amparo del art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , inexorablemente se amparó en su art. 435.2.

En este caso la desestimación del presente motivo impugnatorio parte de una premisa incompatible con las afirmaciones del recurrente: ni se acordó, ni se practicó ninguna diligencia final por lo que no resulta de aplicación el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido.

Distinta suerte merece el tercer motivo impugnatorio según el cual no se ha acreditado la cantidad adeudada por el demandado y a cuyo pago se le condena; en efecto, las presentes actuaciones si iniciaron mediante procedimiento monitorio en el que BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. reclamó a D. Eusebio la cantidad de 7.466,40 € acompañando a su escrito inicial copia del contrato de tarjeta -denominada Tarjeta Obsidiana Oro- suscrito por el demandado, así como certificación de la propia entidad financiera de la que resultaba la pendencia de las siguiente deuda, derivada de la antedicha tarjeta de crédito:

Total deuda pendiente a fecha 06/04/2011: 7.466,40 €.

Nominal: 5.906,52 €

Gastos: 210,00 €

Intereses: 1.349,88 €

Ante tal reclamación se opuso el ahora recurrente alegando la nulidad de las condiciones generales 15, 16, y 17 suscritas así como la no aplicación del Plan de Protección de pagos al que se encontraba adherido.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de abril de 2012 se dio traslado del escrito de oposición a la parte reclamante a los efectos prevenidos en el art. 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concediéndola el plazo de un mes para la presentación de la oportuna demanda de procedimiento ordinario. Trámite que cumplió BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. presentando demanda de fecha 18 de mayo de 2012 reiterando las alegaciones contenidas en el escrito inicial del procedimiento monitorio y aportando, como prueba documental, el original de contrato de tarjeta de crédito (folio 8) y la certificación anterior (folio 9).

Mediante su escrito de contestación a la demanda, D. Eusebio admitió la concesión del crédito alegado de contrario pero negó haber realizado operaciones con la tarjeta concedida al efecto por BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. por el importe que se le reclamaba, impugnado la liquidación contenida en la certificación que de contrario se acompañaba como documento nº 2 así como ignorando las operaciones de las que pudiera resultar aquel saldo deudor.

Partiendo de tales hechos y considerando que en el curso de su interrogatorio el demandado reconoció haber usado la tarjeta de crédito concedida por la mercantil demandante pero negó haber llevado a cabo las operaciones de las que pudiese resultar el saldo deudor que se le reclamaba de adverso, discrepamos de la sentencia de primera instancia en cuanto valora la prueba las referidas pruebas cuestionando el mero 'desconocimiento' del importe consumido por el demandado y atribuyendo eficacia probatoria al documento aportado como nº 2 con la demanda, si bien suprime el importe que en ella se recoge en concepto de 'gastos' y de 'intereses'.

Comenzando con la valoración del citado documento, unilateralmente emitido por la actora y oportunamente impugnado por el demandado, es sabido que la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 6 de febrero de 2013 tiene declarado que la mera impugnación no priva de toda fuerza probatoria a los documentos privados sino que la misma habrá de valorarse de acuerdo a la sana crítica y al resto de las pruebas practicadas.

En el caso que nos ocupa, ante la negación por la parte demandada de las operaciones de las que pudiera resultar la deuda cuyo importe se reclama de contrario -interrogatorio de parte que, además de la documental aportada, constituye la única prueba practicada-, es claro que no se han probado los hechos en que se basa la demanda, resultando de aplicación el principio de distribución de la carga de la prueba que contiene el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según el cual incumbía a la parte demandante la carga de probar la existencia de tales operaciones realizadas por el demandado con la tarjeta de crédito que se le había concedido, así como el importe de cada una de ellas. Ello, tanto al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 de citado artículo, como al de su apartado 7 que contempla los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, claramente en contra de los intereses de la actual demandante.

Por cuanto antecede sólo cabe estimar el presente recurso y revocar la sentencia de primera instancia acordando en su lugar desestimar la demanda origen de esas actuaciones, absolviendo al demandado de los pedimentos que contra él se formulaban en aquella, e imponiendo a la demandante las costas causadas en primera instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Eusebio , contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 672/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, DESESTIMAMOS LA DEMANDA origen de estas actuaciones absolviendo al demandado de los pedimentos que contra él se formulaba en aquella, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia y no formulando especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe